KİK Kararı: 2013/UY.I-3666 (18 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/060
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 18.09.2013
Karar No : 2013/UY.I-3666
BAŞVURU SAHİBİ:
Hacı Tutumlu İnşaat Madencilik Anonim Şirketi, MEBUSEVLERİ MAH. ŞEREFLİ SOK. NO:44/2 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bölge Müdürlüğü-25.Bölge Balıkesir Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Atatürk Mahallesı İnönü Bulvarı Bandırma Caddesı No:87 10020 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/84028 İhale Kayıt Numaralı "Balıkesir Gönen Körpeağaç Göleti Ve Sulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Balıkesir 25. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Balıkesir Gönen Körpeağaç Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Hacı Tutumlu İnşaat Madencilik Anonim Şirketi’nin 15.08.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2013tarih ve 28220sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3169sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 06.08.2013 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararı ile, şirket ortağı Ömer Abid Ertuş'un firma ortağı olduğuna dair gerek ticari sicil gazetesi gerek kayıtlı olduğu meslek odasına ait sicil memurluğundan düzenlenerek tescil olunduğuna dair belgeye yer verilmediği ve Ortaklık Durum Belgesi (KİK031.3Y) nolu standart formun ihale dosyası kapsamında sunulmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, komisyon kararının açıkça hukuka ve kanunlara aykırı olduğu, anonim şirketlerde hisse paylarının devrinde şekil şartı olmadığı, hisse devirlerinin pay defterine kayıt ile hüküm ifade ettiği, devrin geçerli olması için tescil ve ilan edilmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, ayrıca her iki ortağın %50-%50 hisseye sahip olduğu mühendis ortakla ihaleye katılma halinde Ortaklık Durum Belgesinin sunulacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, bu çerçevede 05.03.2013 tarihli şirket Yönetim Kurulu Karar Defteri, Pay Defteri, mezuniyet belgeleri ve değerlendirmeye esas alınan mühendisin diploması ekinde iş deneyim belgesi ile hangi mühendisin değerlendirmeye alınması gerektiği beyan edilerek sunulduğu, dosya kapsamında sunulan belge ve bilgilerde eksiklik bulunmadığından düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.1’nci maddesinde istekli tarafından teklif edilen bedelin % 90'ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan “A-VIII. Grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği, 7.6.1’inci maddesinde ise İnşaat Mühendisliğine ilişkin mezuniyet belgesi/diplomasının ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilmiştir.

01.08.2013 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A. Ş.nin teklifinin, yönetim kurulu kararı neticesinde hisse devrinin yapıldığı Ömer Abid Ertuş’un firma ortağı olduğuna dair gerek Ticaret Sicil Gazetesinde gerekse kayıtlı olduğu meslek odasına ait sicil memurluğundan düzenlenerek tescil olunduğuna dair bir belgeye yer verilmediği, bu anlamda hisseleri devir aldığı tescil ve ilan edilmemiş ortağın iş deneyim belgesinin kullanılmasının hukuken geçerli olmadığı, mezuniyet belgesi sahibi ortakların ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak Ortaklık Durum Belgesinin sunulmadığı, şirket ortağı olduğu yönetim kurulu kararı ile beyan edilen Ömer Abid Ertuş’a ait hisse beyanlarının ihale mevzuatında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde beyan edilmeyerek tescili hususunda mevzuat gerekliliklerinin yerine getirilmediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibine ait teklif dosyasının incelenmesi neticesinde; 26.02.2013 tarihli ve 01.03.2013 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin, 05.03.2013 tarihli ve 1 no’lu Yönetim Kurulu Kararının ve pay defterinin noter onaylı örneğinin sunulduğu görülmüştür. Bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde;

26.02.2013 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde Hacı Tutumlu İnşaat Madencilik San. ve Tic. A.Ş.nin 1.500.000 TL değerindeki sermayesinin 1.500.000 paya ayrıldığı, bunun 1.425.000 paya karşılık 1.425.000 TL’sinin Hacı Tutumlu, 75.000 paya karşılık 75.000 TL’sinin İlker Tutumlu’ya ait olduğu, hisse senetlerinin nama yazılı olduğunun belirtildiği, 01.03.2013 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde de şirket unvanının Hacı Tutumlu İnşaat Madencilik A.Ş. olarak düzenlendiğinin belirtildiği, daha sonra Hacı Tutumlu’nun 675.000 adet hissesini İlker Tutumlu’ya, 750.000 adet hissesini ise Ömer Abid Ertuş’a devretmesine karar verildiği, bahse konu hisse devirlerinin 05.03.2013 tarihli ve 1 no’lu Yönetim Kurulu Kararı ile onaylandığı ve bahse konu hisse devirleri neticesinde şirketin nihai hisse dağılımının aşağıdaki biçimde olduğu tespit edilmiştir.

Hissedarın adı soyadı/unvanı

Hisse sayısı

Hisse Tutarı (TL)

1. İlker Tutumlu

750.000

750.000.

2. Ömer Abid Ertuş

750.000

750.000.

Toplam:

1.500.000

1.500.000.

Pay senetlerinin devri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489’uncu ve 490’ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 489'uncu madde uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder. 490'ıncı madde hükmü uyarınca da, nama yazılı paylar, kanunda ve esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilir.

Anılan Kanun’un 499'uncu maddesi uyarınca, şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahiplerini ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder. Payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği sürece, devralan pay defterine yazılamaz. Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder. Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi olarak kabul edilir.

Anonim şirketlerde, hisse devirlerinin sınırlanması anılan Kanun’un 491’inci ve 492'nci maddelerinde düzenlenmiş olup, 491'inci maddede kanuni sınırlama düzenlenmiştir. Buna göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, bazı istisnai durumlar dışında (miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yolu) ancak şirketin onayı ile devrolunabilir. Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir. 492'nci maddede ise esas sözleşme ile sınırlama düzenlenmiş olup, buna göre; esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir.

Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükümlerinden, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü tarafından başvuru sahibi Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A.Ş.ne cevaben yazılan 12.07.2013 tarih ve 7877-5627 sayılı yazıdan da aynı sonuca varılmaktadır.

Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin 1 fıkrasının (ç) bendinde, “isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler arasında, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.” hükmüne yer verildiği anlaşıldığından, ortaklık durumunun tevsiki için sadece Ticaret Sicil Gazetesi sunma zorunluluğu olmayıp duruma göre ortaklık durumunu gösterir hukuken geçerli diğer belgelerin de sunulması mümkündür.

Bu kapsamda başvuru sahibinin teklif dosyasında sunulan 05.03.2013 tarihli ve 1 no’lu Yönetim Kurulu Kararı ve noter onaylı pay defteri örneği dikkate alındığında, İlker Tutumlu ve Ömer Abid Ertuş’un Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A.Ş.nde %50-%50 hisse sahibi olduğu anlaşılmaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A. Ş.nin teklif dosyasında, şirketin %50 ortağı İnşaat Mühendisi Ömer Abid Ertuş’un Mühendislik Diplomasının iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinin beyan edildiği, bu kapsamda Ömer Abid Ertuş’un 1973 tarihli Ankara Mühendislik ve Mimarlık Yüksek Okulu’ndan alınan İnşaat Mühendisliği diploması ve anılan kişiye ait Tarım Orman ve Köy İşleri Bakanlığı YSE Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 20.07.1984 tarih ve 485-0909 sayılı İş Denetleme Belgesinin ve şirketin diğer %50 ortağı İlker Tutumlu’ya ait Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Doğu Akdeniz Üniversitesinden alınan İnşaat Mühendisliği diplomasının sunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (h) bendinde “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (yüzaltmışüçbin sekizyüzyetmişbeş Türk Lirası)* olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde,

“…(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

(13) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur..” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde,

“43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır.

43.2. Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

43.3. Mezuniyetinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyetlerinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz….” açıklaması,

Anılan Tebliğin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44 üncü maddesinde ise,

“44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bir şirketin her iki ortağının da mühendis olup, şirkete % 50–% 50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilirler. Belirtilen durumda, her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunlu olmasına karşın, bu şekilde teklif veren isteklilerin “ortaklık durum belgesi” sunması şartı bulunmamaktadır. Fakat firmanın iki mühendis ortağının da şirketin % 50 hissesine sahip olduğunu gösterir ilgili belgelerin tevsik edilmesi zorunludur.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası kapsamında ihaleye sunduğu belgeler incelendiğinde, şirketin ortaklarının % 50 - % 50 hisse oranına sahip iki mühendis olduğu, % 50 hisseye sahip şirket ortağı İnşaat Mühendisi İlker Tutumlu ve % 50 hisseye sahip şirket ortağı İnşaat Mühendisi Ömer Abid Ertuş’un lisans diplomalarını sunduğu ve anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında ihaleye sunduğu belgeler arasında yer alan yazıda şirketin ortaklarından Ömer Abid Ertuş’un mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi olarak kabul edilmesinin talep edildiği, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun iş deneyim belgesi sunduğu sonucuna varılmıştır.

Anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı, öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin 1 (ç) bendi uyarınca, ortaklık durumunun tevsiki için sadece Ticaret Sicil Gazetesi sunma zorunluluğu olmayıp duruma göre hukuken ortaklık durumunu gösterir diğer belgelerin de sunulmasının mümkün olduğu, buna göre başvuru sahibinin teklif dosyasında sunulan 05.03.2013 tarihli ve 1 no’lu Yönetim Kurulu Kararı ve noter onaylı pay defteri örneği dikkate alındığında, İlker Tutumlu ve Ömer Abid Ertuş’un Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A.Ş.nde %50-%50 hisse sahibi olduğunun anlaşıldığı, bir şirketin her iki ortağının da mühendis olup, şirkete % 50–% 50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabileceği, bu durumda her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunlu olmasına karşın, bu şekilde teklif veren isteklilerin “ortaklık durum belgesi” sunması şartı bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibi isteklinin yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun iş deneyim belgesi sunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Hacı Tutumlu İnş. Madencilik A. Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi