KİK Kararı: 2013/UY.I-3493 (4 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/057
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 04.09.2013
Karar No : 2013/UY.I-3493 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Klv İnşaat Taah.Mad.Tic. Ve San.Ltd.Şti., KIZILIRMAK MAH. 1443. CAD. NO:22/36 ÇUKURAMBAR ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCDD 1. Bölge Müdürlüğü Emlak ve İnşaat Müdürlüğü, Tcdd 1. Bölge Müdürlügü Emlak ve İnşaat Müdürlüğü 34716 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/19459 İhale Kayıt Numaralı "Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 Ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 22.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 14.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.07.2013 tarih ve 22214 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2449 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş.nin %51 hissesine sahip olan ortağı Nidayi Şahinöz’ün 28.02.2012 tarihinde tescil edilen 18.06.2010 tarihli Yönetim Kurulu Kararı’na istinaden % 51 oranında ortak olduğunun görüldüğü fakat anılan kişinin şirkete ortak olduğu tarihin 18.06.2010 olmadığı ve hangi tarihte şirkete ortak olduğunun Ticaret Sicil Gazetesi’nden tespit edilemediği dolayısıyla Nidayi Şahinöz’ün ortaklığının geçersiz olup iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı kaldı ki anılan kişinin şirkete olan ortaklığı geçerli olsa dahi ihale ilan tarihi olan 22.02.2013 tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde % 51 oranında hisse oranını sağlayamadığı ve bu nedenle iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından İdari Şartname’nin 7.4.2 ve 7.4.3’üncü maddeleri uyarınca sunulan belgelerin detaylı olarak incelenmesi gerektiği,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyimini tevsiken pilot ortağı olan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin şirketin % 51 hissesine sahip ortağı Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini sunduğu, anılan şahsın 22.08.1988 ile 05.11.1997 tarihleri arasında Karayolları Genel Müdürlüğü’nde çalıştığı, bu görevinden ayrıldıktan sonra 27.08.1998 tarihinde Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde çalıştığı, anılan şahsın Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde 27.08.1998 tarihinden itibaren genel müdür sıfatı ile çalışıp çalışmadığının Ticaret Sicil Gazetesi’nde tespit edilemediği, ayrıca Mustafa Kemal Ünlüer’e ait iş deneyim belgelerinin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği bu durumda Mustafa Kemal Ünlüer’in Karayolları Genel Müdürlüğü’nden 05.11.1997 tarihinden ayrılmasından hemen sonra 27.08.1998 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ihalelerde taahhüt altına girdiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesine aykırı olduğu, ayrıca anılan şahsın Karadeniz Sahil Yolu Soruşturması kapsamında hakkında yargılama kararının yer aldığı duyumlarının olduğu bu durumun teyit edilebilmesi için Karayolları Genel Müdürlüğü’ne yazı yazılarak konu hakkında bilgi talep edilmesi gerektiği, öte yandan Mustafa Kemal Ünlüer’e ait iş deneyim belgelerinden birinin geçici kabul tarihinin 30.04.2003 olduğu, şirket genel müdürü olarak iş deneyim belgesi alabilmek için anılan şahsın 30.04.1998 tarihinden itibaren genel müdürlük görevinde bulunması gerektiği fakat anılan şahsın 27.08.1998 tarihinden itibaren söz konusu şirkette çalışmaya başladığı dolayısıyla geriye dönük beş yıllık görev süresini doldurmadığı, anılan şahsa ait diğer iş deneyim belgesine konu işin geçici kabul tarihinin 29.04.2010 olduğu, bu belge için de işin tamamı süresince geriye dönük beş yıllık genel müdürlük görevini sürdürme şartını sağlamadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesinin uygun olmadığı,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. -Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait 8.0000.000,00 TL ve 6.000.000,00 TL tutarındaki iş deneyim belgeleri incelendiğinde alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihinin 01.10.2005 olduğu dolaysıyla her iki iş deneyim belgesinin de aynı sözleşme kapsamında yapılan iş için düzenlendiği bu durumun ise mevzuata aykırı olduğu, ayrıca söz konusu belgeye konu işin hizmet alımı niteliğinde olan nakliye işleri olduğu dolayısıyla konusu nakil işi olan bir iş deneyim belgesinin mevzuu yapım işi olan bir ihalede iş deneyimini tevsiken kullanılamayacağıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı” olduğu, işe ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş.’nin teklif dosyası kapsamında ihale konusu işe yönelik olarak iş deneyimini tevsiken Karayolları Genel Müdürlüğü Tarafından Nidayi Şahinöz adına düzenlenmiş 48.096.756,654 $ (ABD Doları) tutarındaki iş yönetme belgesini sunduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif doyası kapsamında sunduğu 09.03.2012 tarih ve 8023 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A. Ş. (Dideban Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi) yönetim kurulunun 18.06.2010 tarihinde,

Şirket ortaklarından Saffet Senihi Kürüm’ün şirketteki 1000 adet 25.000,00 TL bedelindeki hissesini 25.000,00 TL bedel ile Nidayi Şahinöz’e devrederek şirket ortaklığı ve yönetim kurulu üyeliğinden ayrılması,

Şirket ortaklarından Namık Nidai Kürüm’ün şirketteki 1000 adet 25.000,00 TL bedelindeki hissesini 25.000,00 TL bedel ile Nidayi Şahinöz’e devrederek şirket ortaklığından ayrılması,

Şirket ortaklarından Tekin Aydın’ın şirketteki 980 adet 24.500,00 TL bedelindeki hissesinin 900 adedini 22.500,00 TL bedel ile Zafer Kılıç’a, 40 adedini 1000 TL bedel ile Mehmet Aydın’a ve geri kalan 40 adedini 1000 TL bedel ile Behçet Aydemir’e devrederek şirket ortaklığı ve yönetim kurulu üyeliğinden ayrılması,

Şirket ortaklarından Erol Kılıç’ın şirketteki 980 adet 24.500,00 TL bedelindeki hissesinin 940 adedini 23.500,00 TL bedel ile Zafer Kılıç’a, 40 adedini 1.000,00 TL bedel ile Nidayi Şahinöz’e devrederek şirket ortaklığı ve yönetim kurulu üyeliğinden ayrılması,

Şirket ortaklarından Niyazi Epözdemir’in şirketteki 40 adet 1000,00 TL bedelindeki hissesini 1.000,00 TL bedel ile Barış Oto’ya devrederek şirket ortaklığından ayrılması kararını aldığı görülmüştür. Söz konusu karar sonucunda Nidayi Şahinöz’ün şirketin % 51 sermayesine sahip olduğu tescil edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.deki ortaklığını göstermek amacıyla Tatvan Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından 19.03.2013 tarihinde düzenlenmiş ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede Nidayi Şahinöz’ün belgenin düzenlendiği tarihte anılan şirketin % 51 ortağı olduğu ve bahse konu kişinin belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespitinin yapıldığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

…

(9) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.)Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi başlıklı” 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu ihalenin ilan tarihinin 22.02.2013 olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 19.03.2013 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesi ile Nidayi Şahinöz’ün son bir yıldır kesintisiz olarak ZK Altyapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin ortağı olduğunu gösterdiği, belge düzenleme tarihinden de anlaşılacağı üzere ortaklık durum belgesinin ilan tarihinden sonra düzenlendiği ve bu bağlamda değerlendirildiğinde Yönetmelik’in yukarıda yer verilen “ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur” düzenlemesine uygun olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin söz konusu iddiası içerisinde 03.07.2013 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, “diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından İdari Şartname’nin 7.4.2 ve 7.4.3’üncü maddeleri uyarınca sunulan belgelerin detaylı olarak incelenmesi gerektiği” ifade edilerek iddiada bulunulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde, başvurusu kapsamında şikâyete konu işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği,başvuru sahibince ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kurumca tekrar incelenmesine yönelik talepte bulunulduğu, somut bir mevzuata aykırılık iddiasında bulunulmadığı anlaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyimini tevsiken Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini ve Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından sunulan Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinde yer alan ilgili bilgilerin,

İş sahibi: Karayolları Genel Müdürlüğü

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası

İlgilinin adı soyadı: Mustafa Kemal ÜNLÜER

İlgilinin görev unvanı: Genel Müdür (Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.)

Sözleşme tarihi: 11.12.1997

İşin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi: 29.04.2010

İlgilinin hangi tarihler arasında görev yaptığı: 27.08.1998 – Halen çalışıyor. Genel Müdür (Cengiz İnş.) / 17.10.2002-21.10.2002 / 21.01.2003-22.06.2004

İlgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarı: 705.680.111,16 $ (ABD Doları) (İkincil işler dahil) (1997 yılı fiy. ile)

İlgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranı: % 323,15

İlgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı: 352.840.055,58 $ (ABD Doları) (İkincil işler dahil) (1997 yılı fiy. ile) şeklinde olduğu görülmüştür.

Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür sıfatı ile çalışıp çalışmadığını belirlemek amacıyla, 26.07.2013 tarih ve 14154 sayılı belge isteme yazısı ile TOBB Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğünden belge talep edilmiştir. Anılan Kurum tarafından gönderilen Ticaret Sicili Gazetelerinin incelenmesi neticesinde Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren 06.05.2010 tarihine kadar Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nde genel müdür statüsünde vazifesini ifa ettiği anlaşılmıştır.

Mustafa Kemal Ünlüer’in hangi yıllar arasında Karayolları Genel Müdürlüğünde çalıştığını tespit amacıyla 26.07.2013 tarih ve 14154 sayılı belge isteme yazısı ile Karayolları Genel Müdürlüğünden belge talep edilmiştir. Karayolları Genel Müdürlüğü gönderilen Mustafa Kemal Ünlüer’e ait sicil özetinden anılan şahsın 06.09.1968 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde stajyer olarak görevine başladığı ve 16.01.1998 tarihinde şube müdürü unvanında iken kendi isteği üzerine emekliye ayrıldığı tespit edilmiştir. 16.01.1998 yılında emekliye ayrılan Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren genel müdür sıfatı ile Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde çalışma hayatını devam ettirdiği görülmüştür.Ayrıca Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen belgelerde Mustafa Kemal Ünlüer hakkında Karadeniz Sahil Yolu Soruşturması kapsamında herhangi bir yargılama kararı olup olmadığına dair bir bilginin olmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “17.7.3.__(Değişik: 13 /04 _/_2013 _- 28617 R.G./ 2. md.)_4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

_b)_İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

_c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

_d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. ….”

hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu ihale kapsamında Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu teklif dosyası incelendiğinde Mustafa Kemal Ünlüer adına düzenlenmiş bir adet iş yönetme belgesinin yer aldığı, söz konusu belgenin düzenlenmesine sebep olan işin geçici kabul tarihinin 29.04.2010 olarak belirtildiği, Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren 06.05.2010 tarihine kadar Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.de genel müdür sıfatı ile vazifesini ifa ettiği bu durumdan anılan şahsın işin geçici kabul tarihi olan 29.04.2010 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürede genel müdürlük görevini sürdürdüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ’in ilgili maddesinde yer alan açıklamadan kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Somut olayda, Mustafa Kemal Ünlüer’in görevinden 16.01.1998 tarihinde ayrıldığı, 27.08.1998 tarihinde genel müdür sıfatı ile Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde özel sektör çalışma hayatına başladığı, ihale konusu iş kapsamında sunduğu iş yönetme belgesinde Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Karayolları Genel Müdürlüğü ile iş yönetme belgesine konu iş olan Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası işi için 11.12.1997 yılında sözleşme imzaladığı dolayısıyla iddia konusu edilen işin Mustafa Kemal Ünlüer’in Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılmadan bağıtlandığı tespit edilmiştir. Her ne kadar iş yönetme belgesine konu edilen işin anılan şahsın görevinden ayrılmasından evvel sözleşmeye bağlandığı görülse de, Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “…ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar…” açıklamasından Mustafa Kemal Ünlüer’in görevinden ayrıldığı tarih olan 16.01.1998 tarihinden itibaren üç yıl süre ile ayrıldığı birime karşı görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle söz konusu somut olay değerlendirildiğinde, iş yönetme belgesine konu işin ilgili kişinin görevinden ayrılmadan önce bağıtlandığı için Mustafa Kemal Ünlüer ayrıldığı birime karşı bir iş almamış, taahhüde girmemiş, temsilcilik ve komisyonculuk yapmamıştır. Fakat ihale süreci sadece sözleşmenin imzalanması ile nihayete eren bir süreç olmayıp devamında ihale konusu işin ifasını gerektiren ve ihale konusu işin tamamen ifa edilmesi ve taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü ile sona eren bir süreçtir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde Mustafa Kemal Ünlüer’in şirket genel müdürü sıfatı ile ihale konusu işin ifası sırasında ayrıldığı kuruma karşı bir görev ifa ettiği görülmektedir ki bu durum Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “ ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar” açıklamasınıihlal etmektedir. Söz konusu açıklamalar çerçevesinde, 16.01.1998 tarihi itibariyle Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ayrılan Mustafa Kemal Ünlüer ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile -ki bu süre 16.01.2001 tarihine kadar devam etmektedir- ayrıldığı birime karşı görev alamayacaktır. Bahse konu iş yönetme belgesine konu işin 11.12.1997 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, geçici kabulünün ise 29.04.2010 olduğu ve Mustafa Kemal Ünlüer’in 27.08.1998 tarihinden itibaren Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür sıfatı görevine başladığı görülmektedir. Bu çerçevede 27.08.1998 tarihi ile 16.01.2001 tarihi arasında gerçekleştirilen işlere denk gelen tutarlar Mustafa Kemal Ünlüer’in iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarından çıkarılmalı ve elde edilen tutar üzerinden değerlendirme yapılmalıdır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihale kapsamında Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu teklif dosyası incelendiğinde, özel ortak Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. için T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş bir alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Anılan istekli tarafından sunulan özel ortak Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesinde yer alan ilgili bilgilerin;

İş sahibi: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: Ankara - İstanbul hızlı tren projesi 1. Etap (Esenkent – Hasanbey arası) inşaatı yapım işi. Sözleşme No: 05/1.36.116

Alt yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı: Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.

İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmı: Ankara – İstanbul hızlı tren projesi Esenkent – Hasanbey arası km 407+900 ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesi taşıma işleri, ocaktan İlören ve Yenidoğan stok sahasına 30-60 balast malzemesi nakli km 407+900 - ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesinin platforma serimi ve sıkılaştırılması

Uygulanan yapı tekniği: Hızlı tren hattında alt balast ve balast nakliye, serme ve sıkıştırma işleri

Esas işin sözleşme tarihi: 23.11.2000

Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihi: 01.10.2005

Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedeli: 8.640.000,00 €

Esas işin geçici kabul / tasfiye tarihi: 05.03.2009

Belge Tutarı: 8.480.463,88 € şeklinde olduğu görülmüştür.

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından, gönderilen Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesine ilişkin bilgiler içeren 24.07.2013 tarih ve 6078 sayılı yazı ve eki dokümanın incelenmesi neticesinde, 06.10.2011 tarih ve 21203 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Yol Dairesi tarafından tanzim edildiği, anılan belgenin geçerli olduğu ve gerçekleştiren işe ilişkin sözleşmenin ve faturaların onaylı suretlerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ilişkin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde, söz konusu ihalede benzer iş olarak “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A V veya A VI Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde, Ek-1: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi,

V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+ Üstyapı)

1. Otoyollar

2. Devlet, il ve köy yolları

3. Cadde ve sokak yapım işleri

VI. GRUP: DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı + Üstyapı)

1. Demiryolları

2. Metro inşaatları

3. Raylı sistemler

4. Füniküler raylı taşıma tesisleri

şeklinde açıklanmıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamaları çerçevesinde, idare tarafından benzer iş olarak kabul edilen işlerin niteliğinin alt yapı ve üst yapı işleri olduğu, isteklilerin karayolu veya demiryolu işlerine ilişkin gerçekleştirdiği altyapı ve üstyapı işlerini benzer iş olarak sunabileceği anlaşılmaktadır.

Bahse konu alt yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının Ankara – İstanbul hızlı tren projesi Esenkent – Hasanbey arası km 407+900 ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesi taşıma işleri, ocaktan İlören ve Yenidoğan stok sahasına 30-60 balast malzemesi nakli km 407+900 - ve 519+000 arası ocaktan platforma 0-30 alt balast ve 30-60 balast malzemesinin platforma serimi ve sıkılaştırılması, uygulanan yapı tekniğinin ise hızlı tren hattında alt balast ve balast nakliye, serme ve sıkıştırma işleri olduğu bilgilerinin yer aldığı görülmektedir. Bahse konu ihalede esas işin Ankara – İstanbul hızlı tren projesi 1. Etap (Esenkent – Hasanbey arası) inşaatı yapımı işi olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu ihalede esas işin hızlı tren projesi yapımı işi olduğu, benzer iş kapsamında A V veya A VI Grubu işlerinin belirtildiği ve demiryolları ile ilgili işlerin A VI Grubu kapsamında yer aldığı görülmektedir. Verilen bu bilgilerden hareketle bahse konu ihalede Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesinin iş deneyimini tevsiken kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin anılan isteklinin pilot ortağı Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarının kararda belirtildiği şekilde yeniden hesaplanması ve iş yönetme belgesinin ortaya çıkacak tutar üzerinden değerlendirmeye tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi