KİK Kararı: 2013/UY.I-3477 (4 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/057
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 04.09.2013
Karar No : 2013/UY.I-3477
BAŞVURU SAHİBİ:
Erat Yapı İnşaat Taah. San. Ve Tic. A.Ş. -Genç-Su İnşaat Taah. San. Ve Tic. A.Ş., BAHÇELİEVLER MAH. AŞKABAT CAD. 69.SOK. NO:29/2 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ 2. Bölge Müdürlüğü 23. Şube Müdürlüğü, Kazım Dirik Mah. Sanayi Cad. No:39 35100 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/66570 İhale Kayıt Numaralı "Uşak Merkez Dokuzsele Deresi Taşkın Koruma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ 2. Bölge Müdürlüğü 23. Şube Müdürlüğütarafından 27.06.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Uşak Merkez Dokuzsele Deresi Taşkın Koruma” ihalesine ilişkin olarak Erat Yapı İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. -Genç-Su İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 05.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2013 tarih ve 27522 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3086 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece ihale teklif zarfları içinden pilot ve özel ortak tarafından imzalanmış 2 adet birim fiyat teklif mektubu ve cetveli çıkmasından dolayı teklifleri için 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince yasal işlem başlatılmasına karar verilmesinin uygun olmadığı, zira kendilerince 1 adet birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin şirket kaşesi ve yetkili imzası tamamlanarak zarf içinde sunulduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdarece alınan ihale komisyon kararından 27.06.2013 tarihinde yapılan ihaleye 14 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden birinin iş deneyim belgesi miktarının yeterli olmamasından, birinin teklif zarfında teklifin hangi işe ait olduğu ve idarenin açık adresinin belirtilmediği, ayrıca teklif zarfının yapıştırılan kısmının imzalanıp kaşelenmediğinin tespit edilmesinden, başvuru sahibi isteklinin teklif zarfı içerinde iki adet birim fiyat teklif mektubu çıkmasından, bir isteklinin teklifinin ise aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermemesinden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden başvuru sahibi olan Erat yapı Taah. San. Tic. A.Ş-Gençsu İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimine ait 14.256.100,00 TL’lik ve 15.480.000,00 TL’lik iki adet birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin var olduğu görülmüştür.

Ayrıca idarece düzenlenen “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmamalarına İlişkin Tutanak” da yine başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp yasal işlemlerin başlatılmasına karar verilmesi gerekçesi olarak teklif zarfı içinden iki adet birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelinin çıkmasının gösterildiği anlaşılmıştır.

Yine idarece düzenlenen “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı” nda başvuru sahibi ortak girişimin birim fiyat teklif mektubu sütununda “Uygun değil” şerhinin konulduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. …” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

...

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.

Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur. …” hükmü,

Dördüncü kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

(4) Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır. ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında teklif bedelleri 14.256.100,00 TL ve 15.480.000,00 TL olan iki adet imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubu ile iki adet imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif cetvelinin sunulduğu ve alınan ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklifinin teklif dosyasında iki adet teklif mektubunun bulunması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre ihale dışı bırakıldığının belirtildiği anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yapılan “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,” şeklindeki teklif tanımından teklifin asıl unsurunun fiyat teklifi olduğu, bu durumda başvuru sahibi tarafından teklif zarfında 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine uygun olarak düzenlenmiş farklı fiyat teklifleri içeren 2 adet teklif mektubunun sunulmuş olması nedeni ile başvuru sahibi tarafından birden fazla teklif sunulduğunun kabulüyle, başvuru sahibinin teklif zarfında yukarıda izah edildiği şekilde iki adet teklif mektubu sunması nedeniyle teklifinin 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek değerlendirme dışı bırakılması ve aynı Kanunun 58’inci maddesine göre işlem tesis edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ İdarece ihale teklif zarfları içinden pilot ve özel ortak tarafından imzalanmış 2 adet birim fiyat teklif mektubu ve cetveli çıkmasından dolayı teklifleri için 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi gereğince yasal işlem başlatılmasına karar verilmesinin uygun olmadığı zira kendilerince 1 adet birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin şirket kaşesi ve yetkili imzası tamamlanarak zarf içinde sunulduğu ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “** itirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

İdarece alınan ihale komisyon kararından, 27.06.2013 tarihinde yapılan ihaleye 14 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden birinin iş deneyim belgesi miktarının yeterli olmamasından, birinin teklif zarfında teklifin hangi işe ait olduğu ve idarenin açık adresinin belirtilmediği, ayrıca teklif zarfının yapıştırılan kısmının imzalanıp kaşelenmediğinin tespit edilmesinden, başvuru sahibi isteklinin teklif zarfı içerinde iki adet birim fiyat teklif mektubu çıkmasından, bir isteklinin teklifinin ise aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermemesinden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi olan Erat yapı Taah. San. Tic. A. Ş-Gençsu İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş Ortak Girişimine ait 14.256.100,00 TL’lik ve 15.480.000,00 TL’lik iki adet ıslak imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin sunulduğu, bu işleme ilişkin alınan ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin teklifinin teklif dosyasında iki adet teklif mektubunun bulunması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre ihale dışı bırakıldığının belirtildiği anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yapılan “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,” şeklindeki teklif tanımından teklifin asıl unsurunun fiyat teklifi olduğu, bu durumda başvuru sahibi tarafından teklif zarfında 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine uygun olarak düzenlenmiş farklı fiyat teklifleri içeren 2 adet teklif mektubunun sunulmuş olması nedeni ile başvuru sahibi tarafından birden fazla teklif sunulduğunun kabulünün gerektiği düşünüldüğünden, başvuru sahibinin teklif zarfında yukarıda izah edildiği şekilde iki adet teklif mektubu sunması nedeniyle teklifinin 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek değerlendirme dışı bırakılması ve aynı Kanunun 58’inci maddesine göre işlem tesis edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı yönünde Kurulca verilen karar gerekçesinin yerinde olduğu değerlendirilmekle birlikte,

Anılanisteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

27.06.2013 tarihinde gerçekleştirilen 2013/66570 İhale Kayıt Numaralı “ Uşak Merkez Dokuzsele Deresi Taşkın Koruma Yapım İşi” ihalesinde,

Başvuru sahibi olan Erat yapı Taah. San. Tic. A. Ş-Gençsu İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş Ortak Girişimine ait 14.256.100,00 TL’lik ve 15.480.000,00 TL’lik iki adet ıslak imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin sunulduğu,

İdarece, başvuru sahibinin teklifinin teklif dosyasında iki adet teklif mektubunun bulunması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre ihale dışı bırakıldığı ve başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca yasaklama işlemlerinin başlatılmasının talep edildiği bu durumda,

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no’lu ekinde yer alan KİK015.3/Y no’lu “ Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu ” nun 3 üncü maddesindeki, “ İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz. ” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi başvuru sahibi olan Erat yapı Taah. San. Tic. A. Ş-Gençsu İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş Ortak Girişimine ait 14.256.100,00 TL’lik ve 15.480.000,00 TL’lik iki adet ıslak imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli sunulmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda, şikayete konu ihaleye katılan Erat yapı Taah. San. Tic. A. Ş-Gençsu İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş Ortak Girişimi tarafından 14.256.100,00 TL’lik ve 15.480.000,00 TL’lik iki adet ıslak imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli sunulmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi