KİK Kararı: 2013/UY.I-3100 (26 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/050
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 26.07.2013
Karar No : 2013/UY.I-3100
BAŞVURU SAHİBİ:
Detvar İnş. Elek. Müh. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.- Sanvar İnş. Elek. Enerji Turz. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, SELANİK 2 CADDESİ 62/4 KIZILAY ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü, Emlak Ve İnşaat Müdürlügü Haydarpaşa34716 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/28017 İhale Kayıt Numaralı "Arifiye-Pamukova Arası 2. Hat 160 Km/H Hıza Uygun Şekilde Elektrifikasyon Yapımı Ve Mevcut Hattın Rehabilitesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğütarafından 15.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Arifiye-Pamukova Arası 2. Hat 160 Km/H Hıza Uygun Şekilde Elektrifikasyon Yapımı ve Mevcut Hattın Rehabilitesi İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.07.2013tarih ve 22739sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2510sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmeyerek şekil yönünden reddinin hukuka ve emsal yargı kararlarına açıkça aykırılık teşkil edeceği, bu itibarla itirazen şikâyet başvurularının şekil şartlarını taşıdığının kabulü gerektiği, aksi kanaat ile detaylı bilgi ve delile dayanmadığının değerlendirilmesinin Kanun ile tanınan itirazen şikâyet başvurusu hakkının Yönetmelik hükümleri ile daraltılması ve işlevsiz hale getirilmesi sonucu mevzuata aykırılık teşkil edeceği gibi diğer taraftan Anayasa madde 36'da yer alan hak arama hürriyetinin ihlali sonucunu doğuracağı, nitekim Ankara 7. İdare Mahkemesinin 19/04/2013 tarih ve E:2013/227 sayılı kararı, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.05.2013 tarih ve E:2013/424 sayılı kararı, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 23/06/2010 tarih ve E:2010/373 K:2010/958 sayılı kararı, Ankara 13 İdare Mahkemesinin 16.06.2010 tarih ve E:2010/382 K:2010/771 sayılı kararı, Ankara 14. İdare Mahkemesinin E:267 ve K:884 sayılı kararı, Ankara 5. İdare Mahkemesinin E:2010/269, K: 2010/951 sayılı kararının emsal gösterilebileceği, bu nedenle başvurularının esasının incelenmesini talep zarureti hasıl olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi fiyatının 8.490.000,00-TL olup aşırı düşük olduğu ve yaklaşık maliyetle arasında fahiş fark olduğu, bu fahiş fark ile ihale konusu işin ihale dokümanına uygun yapılmasının imkansız olduğu, anılan isteklinin bütün iş kalemlerinin incelenmesi neticesinde aşırı düşük teklif açıklamasının reddine karar verilmesi gerektiği, şöyle ki;

1. Hoban konsol setleri için kullanılan onaylı malzemelerin sadece yurtdışından temin edilebildiği, yurtdışından gelen malzemelerde çelik bağlantı parçaları bulunmadığı, bu bağlamda hoban konsol pozu için verilen proforma faturada çelik konstrüksiyon maliyetinin dahil edilmemesi gerektiği,

2. Direk pozlarında hem direk için hem de direk ayar kumu ve çember betonu için proforma fatura verilmesi gerektiği, söz konusu pozla ilgili verilen proforma faturada bu iki kaleme ait bilgi olmadığı,

3. Yurt dışından alınan proformalarda maliyete nakliyenin dahil olmadığı veya CİF (incoterma 2010) olarak fiyat verildiği, proforma CİF olarak hazırlanmışsa maliyetlere gümrükleme masrafları ve iç nakliyenin dahil edilmemesi gerektiği,

4. İşçiliğin tamamının taşere edildiği, başka bir deyişle işçilik kalemlerinin tamıyla ilgili fatura alındığı ve bu durumun ilgili mevzuatlara ve emsal yargı kararlarına aykırı olduğu,

5. Seyir teli, portör teli, y halatı, pandül teli, geri dönüş iletkeni tellerinin sınırlı sayıda üreticisi veya satıcısı bulunduğu, ilgili firma tarafından verilen proformalarda bu konunun ne imalatçısı nede satıcısı bulunmadığı, bundan dolayı verilen proforma faturanın geçersiz olduğu,

6. Proforma faturaların mevzuata göre YMM (yeminli mali müşavir) veya SMMM (serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından onaylanması gerektiği, ilgili firma tarafından sunulan proforma faturaların YMM, SMMM veya bağımsız denetim kurumu tarafından imzalanmadığı veya söz konusu kişi veya kurumların faaliyet belgesinin olmadığı,

7. Yurt dışından tedarik edilen tüm dokümanların apostilli olması gerektiği, apostilli olmayan dokümanların aşırı düşük teklif açıklamasında yer aldığı,

8. Proformada temel işleri için verilen kalemlerde beton işleriyle ilgili mevzuata uygun olmayan savunmanın verildiği, ilgili firmanın beton imalatı veya satıcısı olmadığı, beton hassas bir malzeme olmasından dolayı iş alanına yakın bölgelerden faturanın temin edilmesi gerektiği ve ilgili firmanın bu durumu görmezden geldiği, beton nakliyesinin maliyete dahil edilmediği,

9. Proforma faturaların son geçici vergi dönemi faturaları baz alınarak hazırlanması gerektiği ve söz konusu proforma faturaların bu şekilde hazırlanmadığı,

10. Mevzuata göre savunma dosyasında kullanılan proforma faturaların, işin birim fiyatlı iş olmasından ve işçilik ve malzemenin ayrı fiyat kalemleri olmasından dolayı, malzeme ve işçiliğin ayrı ayrı kalemler olacak şekilde alınması gerektiği, tek bir proforma faturada malzeme+işçilik olarak tek bir pozda açıklama yapmak mevzuata aykırılık teşkil etmesine rağmen proforma faturalarda tek bir malzeme+işçilik kalemi olduğu, malzeme ve işçilik kalemlerinin bağımsız olarak belirtilmediği,

11. Saatlik işçilik ücretinin yasal olarak belirlenen sınırın altında olduğu,

12. Kamu İhale Genel Tebliği’nce açıklamaları tevsik amacıyla sunulması gereken belgelerin Tebliğ hükmüne uygun şekilde sunulmadığı, (son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin alış satış faturaları ve birim ortalama maliyet ve birim maliyet cetveli vs. mevzuata uygun şekilde sunulmadığı),

13. Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyat analizlerinin kullanılması durumunda, bu birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik çalışma saatleri makine-ekipman çalışma saatleri ve malzeme miktarlarında değişiklik yapılmaması gerektiği halde, bu gerekliliğe uygun davranılmadığı,

14. Maliyet kalemlerinin eksiksiz olması gerekirken, birim maliyet cetvelinde bu kalemlere ilişkin rasyonel bir açıklama yapılmadığı,

15. İş kalemlerine ilişkin metrajların, idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelindeki metrajlara uygun olmadığı,

16. İhale konusu işin yapımında nakliye için rasyonel bir açıklama yapılmadığı,

17. Nakliye bedeli öngörülmesi gereken imalat kalemlerinde nakliye maliyeti öngörülmediği, öngörülenlerinde rasyonel bir açıklamaya sahip olmayıp bilimsel olmadığı,

18. Sözleşme giderleri, teknik personel maliyeti vb. genel giderlerin nasıl karşılanacağına ilişkin açıklama yapılmadığı,

19. İhale konusu işte özel pozlu imalatlar için ayrıntılı fiyat analizi yapılması gerektiği ve öngörülen bedellerin de mevzuata uygun olarak belgelendirilmesi gerektiği, ancak bu kalemlere ilişkin fiyat açıklamalarının mevzuatta öngörülen usule uygun olmaması durumunda tekliflerin değerlendirme dışı kalması gerektiği,

20. İhale üzerinde kalan iş ortaklığının teklifinin yaklaşık maliyete göre % 35 düşük olduğu, bu teklif fiyat ile işin ihale dokümanı eki şartnamelere ve birim fiyat tariflerine göre yapılmasının mümkün olmadığı,

21. İşin yapım maliyetine tesir eden %3 oranındaki stopaj, %3 oranındaki KDV tevkifatı, % 1,7 oranındaki sözleşme gideri (damga vergisi, karar pulu, kik payı, noterlik ücreti), % 0,7 oranındaki ALL RİSK sigorta primi, SGK işveren primi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 16’ncı maddesinde belirtilen yapı denetim hizmetleri için gerekli binaların yapılması maliyetlerine ilişkin belgeli açıklama yapılması gerektiği, E+M Elek. Sistem Hizm. Ltd. Şti. ve Aykon Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan tenzilat ile bunların yapılmasının mümkün olmadığı,

22. Anılan ortak girişimin aşırı düşük savunmasında teklifini meydana getiren iş kalemlerine ait analizleri sunması gerektiği, “Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun” olmak zorunda olduğu, idarece tespit edilen birim fiyatlara göre % 35 düşük bulunan birim fiyatlar için bu şartlara uygun analizlerin verilmesinin mümkün olmadığı, isteklinin ya analiz ile yardımcı ve/veya alt analizlerde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanması gerektiği ve yahut 45.1.14 maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunması gerektiği, bu bağlamda iş kalemi analizlerindeki rayiçlerin ve girdi miktarlarının idare tarafından hazırlanan rayiçlere ve girdi miktarlarına göre eksik olacağı; diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyat analizlerinin kullanılması durumunda, bu birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik çalışma saatleri makine-ekipman çalışma saatleri ve malzeme miktarlarında herhangi bir değişiklik yapılmaması gerekirken aşırı düşük fiyat teklif edilince bu kurala uyulamayacağı; işçilik ücretlerinin yasal sınırın altında olacağı, zira E+M Elek. Sistem Hizm. Ltd. Şti. ve Aykon Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan tenzilat nedeniyle rayiç ve girdi miktarlarının aynen kullanılmış olmasının imkansız olduğu,

23. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6’ncı maddesi gereğince, açıklamaya eklenen maliyet tespit raporlarının son geçici vergi beyanname dönemine veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olması gerektiği, E+M Elek. Sistem Hizm. Ltd. Şti. ve Aykon Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihaleye konu iş için güncel fiyatların kullanılmadığı ve bu suretle anılan düzenlemeye aykırı hareket edildiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller dilekçelerde yer alacak şekil şartları arasında sayılmış, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu 21.06.2013 tarihli dilekçesinde, iddiaların, “Aşırı düşük savunması veren firmaların vermiş olduğu proforma faturaların Kamu İhale Kurumu Tebliğinin 45. Maddesine uygun olmadığını düşünmekteyiz. Ayrıca firma tarafından verilen proforma faturaların da gerçek imalatçı veya tedarikçi olmadığı kanaatindeyiz. Bunun dışında firma tarafından verilen analizlerin uygun olmadığını düşünmekteyiz.” şeklinde ifade edildiği, bu haliyle iddiaların tamamen soyut ve genel nitelikte olduğu, şikâyet dilekçesinde idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, Kamu İhale Kurulunun emsal kararlarında ise, başvuru sahibinin diğer bir isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte göstermesi gerektiği, aksi durumda başvurunun yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerinde belirtilen şekil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun kabul edilmediği görülmektedir.

4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’e göre, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Bu çerçevede başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda, kısmen dahi olsa idari işlemin hangi yönüyle ve hangi sebeplerle mevzuata aykırılık taşıdığının belirtilmediği, bu durumda idareye usulüne uygun bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmeyerek şekil yönünden reddinin hukuka ve emsal yargı kararlarına açıkça aykırılık teşkil edeceği, bu itibarla itirazen şikayet başvurularının şekil şartlarını taşıdığının kabulü gerektiği, aksi kanaat ile detaylı bilgi ve delile dayanmadığının değerlendirilmesinin Kanun ile tanınan itirazen şikayet başvurusu hakkının Yönetmelik hükümleri ile daraltılması ve işlevsiz hale getirilmesi sonucu mevzuata aykırılık teşkil edeceği gibi diğer taraftan Anayasa m. 36'da yer alan hak arama hürriyetinin ihlali sonucunu doğuracağı, nitekim Ankara 7. İdare Mahkemesinin 19/04/2013 tarih ve E:2013/227 sayılı kararı, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.05.2013 tarih ve E:2013/424 sayılı kararı, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 23/06/2010 tarih ve E:2010/373 K:2010/958 sayılı kararı, Ankara 13 İdare Mahkemesinin 16.06.2010 tarih ve E:2010/382 K:2010/771 sayılı kararı, Ankara 14. İdare Mahkemesinin E:267 ve K:884 sayılı kararı, Ankara 5. İdare Mahkemesinin E:2010/269, K: 2010/951 sayılı kararının emsal gösterilebileceği, bu nedenle başvurularının esasının incelenmesini talep zarureti hasıl olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi fiyatının 8.490.000,00-TL olup aşırı düşük olduğu ve yaklaşık maliyetle arasında fahiş fark olduğu, bu fahiş fark ile ihale konusu işin ihale dokümanına uygun yapılmasının imkansız olduğu, anılan isteklinin bütün iş kalemlerinin incelenmesi neticesinde aşırı düşük teklif açıklamasının reddine karar verilmesi gerektiği, şöyle ki;

1) Hoban konsol setleri için kullanılan onaylı malzemelerin sadece yurtdışından temin edilebildiği, yurtdışından gelen malzemelerde çelik bağlantı parçaları bulunmadığı, bu bağlamda hoban konsol pozu için verilen proforma faturada çelik konstrüksiyon maliyetinin dahil edilmemesi gerektiği,

2) Direk pozlarında hem direk için hem de direk ayar kumu ve çember betonu için proforma fatura verilmesi gerektiği, söz konusu pozla ilgili verilen proforma faturada bu iki kaleme ait bilgi olmadığı,

3) Yurt dışından alınan proformalarda maliyete nakliyenin dahil olmadığı veya CİF (incoterma 2010) olarak fiyat verildiği, proforma CİF olarak hazırlanmışsa maliyetlere gümrükleme masrafları ve iç nakliyenin dahil edilmemesi gerektiği,

4) İşçiliğin tamamının taşere edildiği, başka bir deyişle işçilik kalemlerinin tamıyla ilgili fatura alındığı ve bu durumun ilgili mevzuatlara ve emsal yargı kararlarına aykırı olduğu,

5) Seyir teli, portör teli, y halatı, pandül teli, geri dönüş iletkeni tellerinin sınırlı sayıda üreticisi veya satıcısı bulunduğu, ilgili firma tarafından verilen proformalarda bu konunun ne imalatçısı nede satıcısı bulunmadığı, bundan dolayı verilen proforma faturanın geçersiz olduğu,

6) Proforma faturaların mevzuata göre YMM (yeminli mali müşavir) veya SMMM (serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından onaylanması gerektiği, ilgili firma tarafından sunulan proforma faturaların YMM, SMMM veya bağımsız denetim kurum tarafından imzalanmadığı veya söz konusu kişi veya kurumların faaliyet belgesinin olmadığı,

7) Yurt dışından tedarik edilen tüm dokümanların apostilli olması gerektiği, apostilli olmayan dokümanların aşırı düşük teklif açıklamasında yer aldığı,

8) Proformada temel işleri için verilen kalemlerde beton işleriyle ilgili mevzuata uygun olmayan savunmanın verildiği, ilgili firmanın beton imalatı veya satıcısı olmadığı, beton hassas bir malzeme olmasından dolayı iş alanına yakın bölgelerden faturanın temin edilmesi gerektiği ve ilgili firmanın bu durumu görmezden geldiği, beton nakliyesinin maliyete dahil edilmediği,

9) Proforma faturaların son geçici vergi dönemi faturaları baz alınarak hazırlanması gerektiği ve söz konusu proforma faturaların bu şekilde hazırlanmadığı,

10) Mevzuata göre savunma dosyasında kullanılan proforma faturaların, işin birim fiyatlı iş olmasından ve işçilik ve malzemenin ayrı fiyat kalemleri olmasından dolayı, malzeme ve işçiliğin ayrı ayrı kalemler olacak şekilde alınması gerektiği, tek bir proforma faturada malzeme+işçilik olarak tek bir pozda açıklama yapmak mevzuata aykırılık teşkil etmesine rağmen proforma faturalarda tek bir malzeme+işçilik kalemi olduğu, malzeme ve işçilik kalemlerinin bağımsız olarak belirtilmediği,

11) Saatlik işçilik ücretinin yasal olarak belirlenen sınırın altında olduğu,

12) Kamu İhale Genel Tebliği’nce açıklamaları tevsik amacıyla sunulması gereken belgelerin Tebliğ hükmüne uygun şekilde sunulmadığı, (son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin alış satış faturaları ve birim ortalama maliyet ve birim maliyet cetveli vs. mevzuata uygun şekilde sunulmadığı),

13) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyat analizlerinin kullanılması durumunda, bu birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik çalışma saatleri makine-ekipman çalışma saatleri ve malzeme miktarlarında değişiklik yapılmaması gerektiği halde, bu gerekliliğe uygun davranılmadığı,

14) Maliyet kalemlerinin eksiksiz olması gerekirken, birim maliyet cetvelinde bu kalemlere ilişkin rasyonel bir açıklama yapılmadığı,

15) İş kalemlerine ilişkin metrajların, idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelindeki metrajlarla uygun olmadığı,

16) İhale konusu işin yapımında nakliye için rasyonel bir açıklama yapılmadığı,

17) Nakliye bedeli öngörülmesi gereken imalat kalemlerinde nakliye maliyeti öngörülmediği, öngörülenlerinde rasyonel bir açıklamaya sahip olmayıp bilimsel olmadığı,

18) Sözleşme giderleri, teknik personel maliyeti vb. genel giderlerin nasıl karşılanacağına ilişkin açıklama yapılmadığı,

19) İhale konusu işte özel pozlu imalatlar için ayrıntılı fiyat analizi yapılması gerektiği ve öngörülen bedellerin de mevzuata uygun olarak belgelendirilmesi gerektiği, ancak bu kalemlere ilişkin fiyat açıklamalarının mevzuatta öngörülen usule uygun olmaması durumunda tekliflerin değerlendirme dışı kalması gerektiği,

20) İhale üzerinde kalan iş ortaklığının teklifinin yaklaşık maliyete göre % 35 düşük olduğu, bu teklif fiyat ile işin ihale dokümanı eki şartnamelere ve birim fiyat tariflerine göre yapılmasının mümkün olmadığı,

21) İşin yapım maliyetine tesir eden %3 oranındaki stopaj,%3 oranındaki KDV tevkifatı, % 1,7 oranındaki sözleşme gideri (damga vergisi, karar pulu, kik payı, noterlik ücreti), % 0,7 oranındaki ALL RİSK sigorta primi, SGK işveren primi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 16’ncı maddesinde belirtilen yapı denetim hizmetleri için gerekli binaların yapılması maliyetlerine ilişkin belgeli açıklama yapılması gerektiği, E+M Elek. Sistem Hizm. Ltd. Şti. ve Aykon Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan tenzilat ile bunların yapılmasının mümkün olmadığı,

22) Anılan ortak girişimin aşırı düşük savunmasında teklifini meydana getiren iş kalemlerine ait analizleri sunması gerektiği, “Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun” olmak zorunda olduğu, idarece tespit edilen birim fiyatlara göre % 35 düşük bulunan birim fiyatlar için bu şartlara uygun analizlerin verilmesinin mümkün olmadığı, isteklinin ya analiz ile yardımcı ve/veya alt analizlerde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanması gerektiği ve yahut 45.1.14 maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunması gerektiği, bu bağlamda iş kalemi analizlerindeki rayiçlerin ve girdi miktarlarının idare tarafından hazırlanan rayiçlere ve girdi miktarlarına göre eksik olacağı; diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyat analizlerinin kullanılması durumunda, bu birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik çalışma saatleri makine-ekipman çalışma saatleri ve malzeme miktarlarında herhangi bir değişiklik yapılmaması gerekirken aşırı düşük fiyat teklif edilince bu kurala uyulamayacağı; işçilik ücretlerinin yasal sınırın altında olacağı, zira E+M Elek. Sistem Hizm. Ltd. Şti. ve Aykon Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan tenzilat nedeniyle rayiç ve girdi miktarlarının aynen kullanılmış olmasının imkansız olduğu,

23) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6. maddesi gereğince, açıklamaya eklenen maliyet tespit raporlarının son geçici vergi beyanname dönemine veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olması gerektiği, E+M Elek. Sistem Hizm. Ltd. Şti. ve Aykon Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihaleye konu iş için güncel fiyatların kullanılmadığı ve bu suretle anılan düzenlemeye aykırı hareket edildiği,__” şeklinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunulan bilgi ve belgelerin içeriği ayrıntılı olarak bilinemeyeceğinden) , itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddialarınailişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik sunduğu bilgi ve belgelerin içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialarının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi