KİK Kararı: 2013/UY.I-2858 (10 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/047
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 10.07.2013
Karar No : 2013/UY.I-2858
BAŞVURU SAHİBİ:
Par-San Pazar Ardeşen İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat Pazarlama Sanayı ve Dış Ticaret Limited Şirketi, ATATÜRK CAD. EKOL İŞ HANI KAT:5 RİZE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri 26.Bölge Müdürlüğü, Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri 26.Bölge Müdürlüğü Salkımlı Köyü Mevkii 08000 ARTVİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/193322 İhale Kayıt Numaralı "Artvin-Hopa İlçesi Eşmekaya Ve Sugören Köylerinin Taşkınlardan Korunması İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Artvin-Hopa İlçesi Eşmekaya ve Sugören Köylerinin Taşkınlardan Korunması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Par-San Pazar Ardeşen İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat Pazarlama San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 30.04.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.05.2013 tarih ve 17885 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1921 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sundukları alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işe ait belgelerin ilgili idareden talep edilerek, idarenin alt yükleniciliğe yönelik onay belgesinin bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, belgeye konu işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre 1998 yılında ihale edilmiş olduğu, bu nedenle somut uyuşmazlıkta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı, iş sahibi idarenin kendilerini alt yüklenici olarak muhatap kabul ettiği ve işin sonuna kadar bu durumun devam ettiği, idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede yer alan "...Taşeron işi idarenin muvafakati dışında ikinci bir taşerona veya şahsa devir ve bu işten mütevellit alacaklarını temlik edemez." maddesinin sundukları alt yüklenici iş bitirme belgesinin kabul edilmemesine gerekçe teşkil edemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

…

Olarak düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “ (1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

f) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı (Değişik ibare:RG-8/9/2009-27343) bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti başlıklı 46’ncı maddesinde “ (1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde ise “… (3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgeleri ile alt yüklenici iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41’inci maddesinin sonuna, 13.04.2013 tarihinde yapılan değişiklikle “Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.” şeklinde bir açıklama eklenmiştir.

Söz konusu Tebliğ değişikliğinden önce alınmış olan 09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-123 sayılı Düzenleyici Kurul kararında da, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülmemesine rağmen, idarenin onayı olmadan ya da idarenin onayıyla işin ifasında görev alan gerçek ve tüzel kişilerin alt yüklenici sıfatını kazanamayacağı ve bu nedenle kendilerine iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, ayrıca ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülmekle birlikte idarenin onayı olmadan işin ifasında görev alan gerçek ve tüzel kişilere de alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı tespitlerine yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde alt yüklenici, sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış olup anılan Şartname’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinde (1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.

(2) (Mülga:RG-16/7/2011-27996)

(3) İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.

(4) İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir.

(5) Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.

(6) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

(7) İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.

(8) Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.

(9) İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.

(10) Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri” başlıklı geçici 2’nci maddesinde “ 5/3/2011 tarihinden önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir.

(2) 1/1/2003 tarihinden önce alınmış belgelerin bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamakla birlikte; uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyen merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgeler, ihale komisyonlarınca değerlendirilir.

(3) 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenlenir ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlene belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşülür.” hükmüne yer verilmiş olup söz konusu Yönetmelik hükümlerinden, Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmiş işler sonucunda düzenlenen iş deneyim belgelerinin de ancak bu Yönetmelik’te öngörülen şartları taşımaları halinde 4734 sayılı Kanun kapsamında iş deneyimini gösteren belgeler olarak kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

İşlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11/6/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 15/7/2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğindeki A IX grubu işler benzer işler olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisi” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü (Trabzon) tarafından, adı geçen istekli adına düzenlenmiş olan 01.08.2008 tarihli ve 999.000,00 TL belge tutarlı bir alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, idarenin 04.03.2013 tarihli yazısı ile iş bitirme belgesini düzenleyen Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğünden, alt yüklenici ile yüklenici arasında yapılmış olan sözleşmenin, adına belge düzenlenen şirketin alt yüklenici olarak çalışmasına izin verildiğine dair idarenin onay yazısının, son hakediş arka kapağının, yapılan işler listesinin ve metraj cetvelinin onaylı örneklerinin talep edildiği, istenilen belgelerin iş bitirme belgesini düzenleyen idarenin 11.03.2013 tarihli yazısıyla idareye gönderildiği, daha sonra idarenin 18.03.2013 tarihli ikinci yazısıyla, adına belge düzenlenen şirketin alt yüklenici olarak çalışmasına izin verildiğine dair idarenin onay yazısının bulunmadığı tespit edilerek, söz konusu yazı var ise gönderilmesinin, yok ise bulunmadığının bildirilmesinin talep edildiği, bu kez Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğünün 27.03.2013 tarihli cevabi yazısında, söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45’inci maddesinin (f) bendi uyarınca düzenlendiği belirtilerek, yazı ekinde anılan maddede yer alan belgelerin (sözleşme, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri, personelin sosyal güvenlik ödemelerini gösteren belgeler) idareye gönderildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleyi yapan idare ile alt yüklenici iş bitirme belgesini düzenleyen idare arasında yapılan yazışmalar neticesinde, idarenin Hukuk İşleri Müdürlüğünden de görüş alınmak suretiyle, iş bitirme belgesini düzenleyen idare ile işin asıl yüklenicisi Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşmede yer alan “...Taşeron işi idarenin muvafakati dışında ikinci bir taşerona veya şahsa devir ve bu işten mütevellit alacaklarını temlik edemez." maddesi uyarınca,Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin idarenin muvafakati ile alt yüklenici olarak çalıştırıldığı yönünde bir belge bulunmadığı gerekçesiyle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Devlet İhale Kanunu’nun “Emanet suretiyle yapılacak işler” başlıklı 81’inci maddesinde “Aşağıda yazılı işler, ita amirlerince idare görevlilerinden oluşturulacak emanet komisyonları eliyle emaneten yaptırılabilir.

…

b) İdarenin yeterli işgücü, makine, araç, gereç ve taşıtlara sahip olması halinde ve ihaleye konulması faydalı görülmeyen yapım ve taşıma işleri,

…

Yukarıda belirtilen işler için işi yürütmekle görevli emanet komisyonları geçici süre ile işçi çalıştırabileceği gibi işin bünyesine giren gerekli madde, araç ve gereçleri öncelikle bunları kendileri üreten veya yapan ve sermayesinin yarıdan fazlası tek başına veya birlikte Devlete, kamu iktisadi teşebbüslerine veya belediyelere ait olan kuruluşlardan doğrudan doğruya tarife, yoksa piyasa satış bedelleri üzerinden alabilirler. Bu suretle sağlanması mümkün olmayan madde, araç ve gereçler teklif alınmak ve piyasa satış değerlerine uygunluğu belgelenmek şartıyla piyasadan sağlanır,

Bu usulle yaptırılmasında gerek ve yarar görülen işler nevi itibariyle kısımlara ayrılmak suretiyle, araya bir müteahhit girmeksizin taşoranlara da yaptırılabilir,

(Değişik: 2/3/1984 - 2990/9 md.) Nevi itibariyle kısımlara ayrılarak taşeronlara verilen işlerde: gerekli görülen malzeme taşeron tarafından temin edilmek şartıyla iş yaptırılabilir.

Emanet komisyonları eliyle yapılabilecek işlere ait uygulama esasları, Milli Savunma, Maliye, Bayındırlık, Enerji ve Tabii Kaynaklar ve Köy İşleri ve Kooperatifler bakanlıklarınca hazırlanacak ve Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.

Yukarıdaki bentlerde sayılan işlerle ilgili olarak idarelere zorunluluk yükleyen özel hükümler saklıdır.” hükmü yer almakta olup Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliği’nde emanet iş, araya bir müteahhit girmeksizin idarece kendi imkanlarıyla veya nevi itibariyle kısımlara ayırarak taşeronlara verilmek suretiyle gerçekleştirilecek 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 81’inci maddesinde sayılan işleri olarak tanımlanmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, Taşlıdere Vadisi Islahı 1. Kısım Sari Emanet İnşaatı” işinin Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından Devlet İhale Kanunu’nun 81’inci maddesinin (b) bendi uyarınca, idarenin iş gücü, makine, araç, gereç ve taşıtlarından istifade edilerek emanet usulüyle gerçekleştirilmiş olduğu ve idare ile Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 611.000.000.000 TL (611.000,00 YTL) bedelli, 24.09.1998 tarihli bir sözleşmenin akdedildiği, söz konusu sözleşmenin “İşin yürütülmesi, devir ve temlik” başlıklı 9’uncu maddesinde “ "...Taşeron işi programına, şartname ve projelerine göre yürütür. Taşeron işi idarenin muvafakati dışında ikinci bir taşerona veya şahsa devir ve bu işten mütevellit alacaklarını temlik edemez." şeklinde bir hükmün yer aldığı görülmüştür.

Diğer taraftan, Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. ile başvuru sahibi Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. arasında 13.10.1998 tarihinde “taşeron sözleşmesi” adıyla 450.000.000.000 TL (450.000,00 YTL) bedelli bir sözleşmenin imzalandığı, adı geçen sözleşmenin Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.09.1998 tarihinde Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü ile akdettiği sözleşme ile idareye taahhüt edilen “Taşlıdere Vadisi Islahı 1. Kısım Sari Emanet İnşaatı” işlerinin tamamını kapsadığı, 24.09.1998 tarihli sözleşme ve ekinde yer alan her türlü şartnameler, projeler ve birim fiyat tarif tariflerinin bu sözleşmenin de eki kabul edildiği ve işlerin söz konusu sözleşme ve eklerine uygun şekilde yapılması gerektiği hükümlerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin tamamı bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iş deneyimini gösteren belge olarak sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında geçerli bir belge olarak kabul edilebilmesi için söz konusu işte başvuru sahibinin, iş sahibi idarenin onayıyla alt yüklenici sıfatıyla çalışmış olması gerektiği neticesine varılmaktadır.

Bu yönde yapılan inceleme kapsamında 12.06.2013 tarihinde, iş deneyim belgesini düzenleyen idareden bilgi/belge talebinde bulunulmuş olup gelen bilgi/belgeler incelendiğinde, Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesine konu işi alt yüklenici sıfatıyla yerine getirebileceğine ilişkin idarenin yazılı bir onay belgesinin bulunmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte, 02.12.1998 tarihinde Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.ne gönderilen “İşe başlamanız” konulu yazının bilgi olarak Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ne gönderildiği, 25.03.2004 tarihli “Taşlıdere Vadisi Islahı Köprü İnşaatı” konulu yazı ile 08.09.2004 tarihli “Taşlıdere Vadisi Islahı (1. Kısım) Köprü İnşaatı” konulu yazının dağıtım kısmında hem Aktel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. hem de Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin unvanlarının yer aldığı ve söz konusu yazıların her iki şirkete de gönderilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşmeye konu işi alt yüklenici sıfatıyla yapan Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile iş sahibi idare arasında yapılmış olan yazışmalardan, idarenin işin başlangıcından itibaren Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.ni muhatap kabul ederek işe başlama vb. konularda söz konusu şirketle iletişim halinde olduğu, bu yönüyle, anılan şirketin alt yüklenici olarak ihale konusu işte çalışacağı hususundan idarenin başından itibaren haberdar olduğunun anlaşıldığı ve bu hususta idarenin herhangi bir itirazının bulunmamasından bahisle, idarenin şirketin alt yüklenici olarak çalışmasına zımni olarak onay verdiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, her ne kadar idarenin başvuru sahibinin iş deneyim belgesine konu işte alt yüklenici olarak çalıştırılmasına yönelik açık ve yazılı bir onayı bulunmasa da, işin ifasında idarenin zımni onayıyla görev aldığı anlaşılan başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında geçerli bir belge olarak kabul edilmesi ve isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Nak. Paz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ sundukları alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işe ait belgelerin ilgili idareden talep edilerek, idarenin alt yükleniciliğe yönelik onay belgesinin bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, belgeye konu işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre 1998 yılında ihale edilmiş olduğu, bu nedenle somut uyuşmazlıkta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı, iş sahibi idarenin kendilerini alt yüklenici olarak muhatap kabul ettiği ve işin sonuna kadar bu durumun devam ettiği, idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede yer alan "...Taşeron işi idarenin muvafakati dışında ikinci bir taşerona veya şahsa devir ve bu işten mütevellit alacaklarını temlik edemez." maddesinin sundukları alt yüklenici iş bitirme belgesinin kabul edilmemesine gerekçe teşkil edemeyeceği ” şeklinde dile getirdiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi Par-San Pazar Ardeşen İnş. Taah. Turz. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddialarına yönelik yapılan incelemeye göre;

İtirazen şikayet başvuruları, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olup, iddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapılmaktadır.

Başvuru kapsamında istekliler tarafından sunulan belgelerin geçerliliğinin, sadece şikayet konusu çerçevesinde değil de Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini açısından, diğer yönlerden de bir bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi gerekmektedir. Şayet başvuru sunulan iş deneyim belgelerinin belgelerin sadece düzenlenme şeklinin uygunluğu yönünden incelenerek belgenin bu açıdan uygun kabulü durumunda, iş deneyim belgesinin diğer yönlerden (belge tutarının istenilen tutarı karşılayıp karşılamadığı, ihale konusu işe veya tanımlanan benzer işe uygun olup olmadığı gibi) geçerliliği incelenmemiş olacağından, mevzuat anlamında eksik inceleme olarak tanımlanabilecektir. Bu durum da, istenilen tutarda iş deneyim belgesi olmadığından ihaleye teklif veremeyenler nezdinde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “ eşitlik ” ilkesinin büyük ölçüde zedelenmesine sebep olacağı ve ihale mantığı açısından “ kamu düzeninin ” bu açıdan bozulmasına neden olunacağı durumun oluşturulmasına sebep olunacağı düşünülmektedir. Bu yönde yapılan incelemeye dayanak tesis edilen işlemlerin, her zaman idari açıdan sağlıklı bir denetimden yoksun bir şekilde bünyesinde büyük oranda “ eşitsizlik ” içereceği ve içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olacağından, konunun bu yönde ele alınarak çözüme kavuşturulmasıhukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece kifayetsiz ve sakıncalı bir durum meydana gelmesine sebep olunacağı değerlendirilmiştir.

Bu bağlamda, başvurunun sunulan iş deneyim belgesinin düzenlenmesinin mevzuata uygun olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin ve diğer isteklilerin sundukları iş deneyim belgelerinin bir bütün olarak geçerli olup olmadığının dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda başvuru sahibinin iddiası kapsamında yapılan inceleme uyarınca,

İdari Şartname’nin “ İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.__” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Astaş Ltd. Şti.-Es-Kur Ltd. Şti. İş Ortaklığı ihaleye 8.282.322,28 TL teklifte bulunmuştur. İdari Şartnamede yer alan düzenleme gereği ihale üzerinde bırakılan isteklinin 5.797.625,60 TL tutarında iş deneyim belgesi sunması, istekli iş ortaklığı olduğundan pilot ortak Astaş Ltd. Şti.’nin en az 4.638.100,48 TL, özel ortak Es-Kur Ltd. Şti.nin ise, en az 1.159.525,12 TL tutarında iş deneyim belgesi sunması gerekmektedir.

Pilot Ortak Astaş Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında iş deneyiminin tevsiki için DSİ 22. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen “ Rize Pazar Hemşin Deresi Islahı İnşaatı ” işine ilişkin olan ve tutarı da 3.021.2766,49 TL olan iş durum belgesini sunmuştur. Sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata göre güncellenmiş tutarı 3.994.498,13 TL olarak hesaplanmıştır.

Yukarıda da açıklandığı üzere iş ortaklığının pilot ortağı Astaş Ltd. Şti.’nin teklife göre sunması gereken iş deneyim belgesinin tutarının en az 4.638.100,48 TL olması gerekmektedir. Bu durumda, pilot ortağın sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarı ihale dokümanında teklifine göre istenilen tutarı karşılamamaktadır. Bu nedenle ihale üzerinde bırakılan Astaş Ltd. Şti. - Es-Kur Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; ihale üzerinde bırakılan Astaş Ltd. Şti. - Es-Kur Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin pilot ortak Astaş Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin tutarının teklifine göre sunması gereken tutarı karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması hususuna da karar gerekçesinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi