KİK Kararı: 2013/UY.I-2625

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/044
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 26.06.2013
Karar No : 2013/UY.I-2625
BAŞVURU SAHİBİ:
Mütes Elektrik İnşaat Müh. Mad. Turizm San. Tic. Ltd. Şti., LİSE CAD. 1.SOK. MUSABEY APT. NO:3 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır İl Özel İdaresi İmar Ve Kentsel İyileştirme Daire Başkanlığı/Plan Proje Yatırım İnşaat Müdürlüğü, Elazığ Cad. 2. Sanayi Sitesi Karşısı 21100 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/33304 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır İli Bağlar İlçesi 4351 Parsel 24 Derslik İlköğretim Okulu İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır İl Özel İdaresi İmar ve Kentsel İyileştirme Daire Başkanlığı tarafından 16.04.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır İli Bağlar İlçesi 4351 Parsel 24 Derslik İlköğretim Okulu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mütes Elektrik İnşaat Müh. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.05.2013 tarih ve 18356 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1982 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhalenin Kayasan Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bu isteklinin üzerinde bırakılan 2008/179043 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır İli Bismil İlçesi 16 Derslikli Anadolu Lisesi Yapım İşi” için teklif zarfı içinde iş deneyimi olarak şirketin %51 hissedarı olan Hamza Aydoğan’ın iş denetleme belgesini sunduğu, 11.02.2009 tarihinde bu yapım ihalesine ait sözleşmenin imzalandığı, belge sunan şahsın teklif zarfı içinde sunulan taahhütname ile işin kesin kabulüne kadar hisseyi muhafaza edeceğini taahhüt ettiği, ancak 25.05.2011 tarih ve 7822 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ve 13.05.2011 tarih ve 13576 nolu ortaklar kurulu kararıyla şirketteki tüm hisselerini devrettiği ve ortaklıktan ayrıldığı, 10.08.2011 tarih ve 7877 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ve 15.07.2011 tarih ve 16354 nolu ortaklar kurulu kararı ile Kayasan Yapı İnşaat Ltd. Şti.nin %51 hissedarının İnşaat Mühendisi Orhan Doğan YÜCEL olduğu,

Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen 2009/1107 İKN’li Silvan Sağlık Ocağı yapım işine istekli olarak katılan Kayasan Yapı İnşaat Ltd. Şti.nin teklif zarfında Hamza Aydoğan’ın iş denetlemesini sunduğu, bu işin sözleşme tarihinin 03.04.2009 olduğu, ancak 25.05.2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nden Hamza Aydoğan’ın tüm hisselerini devrederek ortaklıktan çıktığının anlaşıldığı,

Kayasan Yapı İnşaat Ltd. Şti.nin yine Diyarbakır İl Özel İdaresi’nce gerçekleştirilen “ 2012/45624 İKN’li Diyarbakır İli Silvan İlçesi 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi ” yapım işine Abdullah SAPAN İş Ortaklığı ile katıldığı, iş deneyimi olarak Orhan Doğan Yücel’e ait belge veya yukarıda sözü edilen Bismil İlçesi 16 Derslikli Anadolu Lisesi Yapımı işine ait iş bitirme belgesi sunarak ihaleyi aldığı, sözleşme tarihinin 05.07.2012 olduğu,

İhale üzerinde bırakılan Kayasan Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti.nin iş deneyimi olarak şirketin %51 ortağı olan inşaat mühendisi Orhan Doğan Yücel'in iş denetleme belgesini sunduğu, 2012/20100 İKN'li Diyarbakır Karayolları 9.Bölge Müdürlüğü’nce ihalesi yapılan Siirt Şube Dah. Yol Sathi Kaplama Yapılması işini de AY-ZEL Müh. Ltd. Şti.nin %50 ortağı olan Orhan Doğan Yücel'in mezuniyet belgesi ile aldığı, Orhan Doğan Yücel'in iş deneyim belgesinin AY-ZEL Mühendisliğin hisseleri 13.03.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesine göre hiçbir gerekçe gösterilmeden Orhan Yücel'in hissesi kesin kabule kadar muhafaza edilmeden Şahin Güven'e devredildiğinden mevzuata aykırı olduğu, Orhan Doğan YÜCEL'İn hem Kayasan Yapı Ltd. Şti. firmasında %51 hem de AY-ZEL Mühendislik Ltd. Şti.de %50 hissedar olduğu, AY-ZEL Mühendislik taahhüdündeki işin geçici kabulü yapılmadan Orhan Doğan YÜCEL'in hissesini devrettiği, bir kişinin bir firmada %50 hissedar, bir başka firmada ise %51 hissedar ise ilk alınan işte ortaklık oranını muhafaza etmesi gerektiği ve taahhüdündeki işlerin kesin kabulü yapılıncaya kadar iş denetleme belgesini kullanamayacağı, dolayısıyla incelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu,

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddeleri ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunların yasaklamaya ilişkin hükümleri gereği, yasal izni olmadan hisse değişikliği yapan isteklinin her yıl hisse oranlarını koruduğuna dair belge vermeyerek idareyi yanılttığı, tamamen keyfi olarak hisse devri yapıldığı, “Silvan Sağlık Ocağı” ve “Bismil 16 Derslikli Anadolu Lisesi Yapım işi” için harcama yetkilisi olan Diyarbakır İl Özel İdaresince verilen iş bitirme belgelerinin iptal edilerek geçersiz sayılması gerektiği, Kayasan Yapı İnşaat Ltd. Şti.nin, şirketin % 51 hissesine sahip ortağının ve Ay-Zel Mühendislik Ltd. Şti.nin ihalelere katılmaktan yasaklanması, ilgili sözleşmelerin feshedilmesi, yanıltıcı bilgi ve belge sunan Kayasan Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. hakkında Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdarece 16.04.2013 tarihinde gerçekleştirilen incelemeye konu “ Diyarbakır İli Bağlar İlçesi 4351 Parsel 24 Derslik İlköğretim Okulu İnşaatı Yapım işi” ihalesine 9 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun02.05.2013 tarihli kararı ile ihalenin Kayasan Yapı İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi Mütes Elektrik İnş. Müh. Mad. Turz. San.Tic. Ltd.Şti. nin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde, “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: (11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğin (B) Üst yapı (Bina) III. Grup işler kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisi veya Mimarlar diplomaları ile ihaleye teklif verebilirler. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Kayasan Yapı İnşaat San ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye 3.729.000,00 TL teklif verdiği, iş deneyimini tevsik amacıyla 2008/179043 İKN’li “ Diyarbakır İli Bismil İlçesi 16 Derslik Anadolu Lisesi İnşaatı İşi” ne ait Diyarbakır Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nce düzenlenen 14.04.2010 tarihli 2.005.456,87 TL tutarında iş bitirme belgesini sunduğu, işin sözleşme tarihinin 05.02.2009, geçici kabul tarihinin 18.03.2010 olduğu,iş bitirme belgesinin güncellenmiş tutarının, İdari Şartname’de istenilen iş deneyimi tutarını karşıladığı,

Adı geçen isteklinin teklif dosyasında herhangi bir iş denetleme belgesi sunulmadığı,

İsteklinin teklif dosyasında sunulan 14.11.2011 tarih ve 7939 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin incelenmesinden, Orhan Doğan YÜCEL’in halen Kayasan Yapı İnşaat San ve Tic. Ltd. Şti.nin %51 hissesine sahip olduğu,

Tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) bendinde;

“ Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü yer almaktadır.

“İhale süreci” İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmeninveya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç olarak tanımlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği’nin “ İş deneyim belgelerinin verilmesi**”** başlıklı47’nci maddesinin 8 ve 9’uncu fıkralarında,

“(8) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükümleri yer almakta olup, aktarılan hükümlerde sadece tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgelerinin sunulması halinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat çerçevesinde,

1 ) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından şikâyete konu edilebilecek işlem ve eylemlerin, ihale sürecindeki işlem veya eylemler ile sınırlı tutulduğu, aynı maddenin sekizinci fıkrasında ise, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağı düzenlenmiş olup, başvuru sahibinin 2008, 2009 ve 2012 tarihlerinde gerçekleştirilen ihalelere yönelik iddialarının Kurum’un görev alanında bulunmadığı,

2 ) İnceleme konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan Kayasan Yapı İnşaat Ltd. Şti. tarafından aynı tüzel kişi adına düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, tüzel kişinin %50’den fazla hissesine sahip ortağına ait herhangi bir iş deneyim belgesi sunulmadığı, sunulan iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde sayılan unsurları taşıdığı anlaşıldığından bu iddianın yerinde olmadığı,

Anlaşılmış olup, bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı ve başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi