KİK Kararı: 2013/UY.I-2619

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/044
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 26.06.2013
Karar No : 2013/UY.I-2619
BAŞVURU SAHİBİ:
Özpolat İnş. Müt. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. , GALERİA MUŞ İŞ MERKEZİ NO:4/9 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kars Çevre Ve Şehircilik İl Müdürlüğü, Fevzi Çakmak Mahallesi Eski Erzurum Yolu 36100 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/73784 İhale Kayıt Numaralı "Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Kars Paşaçayır Öğrenci Yurdu Güçlendirme Ve Onarımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kars Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğütarafından 13.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kars Paşaçayır Öğrenci Yurdu Güçlendirme ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Özpolat İnş. Müt. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin Taah. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 09.05.2013 tarih ve 16220 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2013 tarihli dilekçe ile doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1758 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İş Ortaklığı'nı oluşturan şirketlerden biri olan Bilgin Taah. İnş. Ltd. Şti.nin % 50 paya sahip ortağı ve şirket müdürü olan Atila Bilgin hakkında kamu davası açılmış olduğu, adı geçen şahsın ihalede İş Ortaklığı adına anahtar teknik personel olarak gösterildiği ve anahtar teknik personel beyannamesinde imzasının bulunduğu gerekçeleriyle, 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan gönderilen görüş dikkate alınarak, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin bu yöndeki incelemeyi teklifi Kamu İhale Kurulu kararıyla değerlendirme dışı bırakılmış olan bir isteklinin şikâyet başvurusu üzerine yaptığı, oysa ki söz konusu şikâyet başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi ve başvuru hakkında herhangi bir işlem yapılmaması gerektiği, Atila Bilgin'in şirket adına başka bir şahsa vekalet vererek ihaleye katılmadığı ve teklif mektubu vb. belgelerde imzasının bulunmadığı, şirketin ihaleye diğer bir şirket müdürü tarafından temsil edilerek katıldığı, bu nedenle referans gösterilen Düzenleyici Kurul Kararı'nın somut olaya uygun olmadığı, aynı konuya ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu'nun 13.06.2011 tarih ve 2011/UY.I-1938 sayılı uyuşmazlık kararının bulunduğu, sermaye şirketlerinin ihalelere katılmaktan yasaklanabilmesi için şirketin yarısından fazla hissesine sahip olan ortağı hakkında yasaklama kararının bulunması gerektiği, ayrıca anahtar teknik personel beyannamesinin imzalanmasının belgede imzası bulunan şahsın ihaleye katılması olarak yorumlanmasının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

21.06.2012 tarihinde ilan edilerek 13.07.2012 tarihinde yapılan başvuruya konu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, Kanun’un 17’nci maddesinde ise 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun’un Dördüncü Kısmında yer alan 58’inci maddesinde, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler bakımından idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından söz konusu değişiklikle, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler Kanun’un 11’inci maddesi kapsamından çıkarılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiş olup Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuruya konu ihalede ilk olarak 17.08.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin Kenan Akçayöz üzerinde bırakıldığı, 14.09.2012 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 10.10.2012 tarih ve 2012/UY.I-3911 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata uygun bulunmayan Kenan Akçayöz’ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, söz konusu Kurul kararı üzerine alınan 26.11.2012 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Özpolat Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin İnş Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Akyön İnş. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve teklif/geçici teminat mektubu geçerlilik sürelerini uzatmayan geçerli teklif sahibi diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, 13.02.2013 tarihinde Özpolat Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin İnş Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sözleşme imzalamaya davet edildiği ancak Kenan Akçayöz’ün 15.02.2013 tarihli ve İş Ortaklığı'nı oluşturan şirketlerden biri olan Bilgin Taah. İnş. Ltd. Şti.nin % 50 paya sahip ortağı ve şirket müdürü olan Atilla Bilgin hakkında açılmış kamu davası bulunduğu gerekçesiyle İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarını içeren dilekçesi üzerine sözleşme imzalama sürecinin durdurularak konuyla ilgili inceleme başlatıldığı, ilgili Kurumlarla yapılan görüş talebi içerikli yazışmalar sonucunda alınan 25.04.2013 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile Özpolat Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin İnş Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortaklarından olan Bilgin Taah. İnş. Ltd. Şti.nin şirket müdürü Atilla Bilgin hakkında açılmış kamu davası bulunması ve adı geçen şahsın ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilmesi gerekçelerine dayanılarak söz konusu İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Akyön İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemlerin tesisinde idarelerin, mevzuata uygun hareket edildiği hususunda her aşamada gerekli dikkat ve özeni göstermeleri gerekmektedir. Bu durumun doğal sonucu olarak, ihale sürecinde tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğunun her aşamada gözden geçirilebilmesi ve mevzuata aykırılığın tespiti halinde söz konusu işlemin kaldırılması, geri alınması vb. yollarla ortadan kaldırılması cihetine gidilebilmesi gerekmektedir. İdareyi, tesis ettiği işlemin hukuka uygunluğu hususunda tereddüde düşüren ve konu hakkında inceleme yapmaya sevk eden husus, istekliler tarafından yapılan usulüne uygun bir şikâyet başvurusundan kaynaklanabileceği gibi üçüncü şahıslar tarafından ulaştırılan bir ihbardan veya idarenin konuyu resen araştırma ihtiyacı hissetmesinden de kaynaklanabilecektir. Bu nedenle, başvuru sahibinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan incelemenin süre ve ehliyet yönünden reddedilmesi gereken bir şikâyet başvurusu neticesinde başlatıldığı ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası uygun görülmemiştir.

“Kamu İhale Kurumu Yasaklılık Sorgulama” ortamında yapılan inceleme sonucunda, Özpolat Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin İnş Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortaklarından olan ve 14.10.2009 tarihinde ticaret siciline tescil edilerek kurulan Bilgin İnş Ltd. Şti.nin kurulduğu tarihten itibaren % 50 oranında hissesine sahip olan şirket müdürü Atila Bilgin hakkında Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 20.05.2006 tarihinde açılmış ve halen devam etmekte olan bir kamu davasının bulunduğu görülmüştür.

Öncelikle, adı geçen şahıs sermaye şirketi olan Bilgin İnş Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmadığından, bu ortaklık anılan şirketin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanunkapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasına engel teşkil etmemektedir.

Öte yandan, Özpolat Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin İnş Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, İş Ortaklığı’nın özel ortaklarından olan Bilgin İnş Ltd. Şti.yi temsilen ihaleye, şirket dışından atanarak şirketi temsil ve ilzama yetkili kılınmış olan Erkan Bilgin’in katıldığı, anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu ve ihaleye katılıma ilişkin diğer belgelerin şirket adına Erkan Bilgin tarafından imzalandığı ve adı geçen şahsın şirketi temsile yetkili olduğunu gösteren imza sirkülerinin teklif dosyasında sunulduğu, hakkında açılmış kamu davası bulunan şirket müdürü Atila Bilgin’in inceleme konusu ihalede İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personeli olarak gösterildiği ve anılan şahsın, isteklinin teklif dosyasında yer alan belgelerden yalnızca anahtar teknik personel beyannamesinde imzasının bulunduğu, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeihalenin “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlandığı dikkate alındığında, ihale sürecinde ihaleye teklif vermek, süreç sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemlerin ihaleye katılım olarak kabul edilebileceği, bununla birlikte ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilmenin ihaleye katılım olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca Atila Bilgin tarafından imzalanan anahtar teknik personel beyannamesinin şirketi temsilen değil gerçek kişi olan Atila Bilgin tarafından kendi adına imzalanarak düzenlendiği, idare tarafından isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak gösterilen 2011/DK.D-43 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nın, yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan bir kişiye vekâlet vermesi suretiyle şirketin ihaleye katılmasını sağlayıp sağlayamayacağı ve yasaklı olan vekilin şirket adına sözleşme imzalayıp imzalayamayacağı hususlarına ilişkin olmasından bahisle somut uyuşmazlık hakkında uygulanmasına olanak bulunmadığı, sonuç olarak inceleme konusu ihalede Bilgin İnş Ltd. Şti.nin, hakkında kamu davası açılmış bulunan Atila Bilgin tarafından temsil edilmediği ve Atila Bilgin’in doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkası adına ihaleye katılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özpolat Ltd. Şti. - Mirze Mehmet Polat - Bilgin İnş Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi