KİK Kararı: 2013/UY.I-2039

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/035
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 06.05.2013
Karar No : 2013/UY.I-2039
BAŞVURU SAHİBİ:
Metok İnş. Tic. Ve San. A.Ş.- Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. Ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, DUMLUPINAR BULVARI NO.266 TEPE PRİME A BLOK KAT:8 NO:57 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü , Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No: 96 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/172809 İhale Kayıt Numaralı "Amik-Afrin(Reyhanlı Barajı Ve Sulaması)Projesi Reyhanlı Barajı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğütarafından 25.12.2009tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Amik – Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı” ihalesine ilişkin olarak Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 04.03.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.03.2013tarih ve 10269sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1173sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarenin 22.02.2013 tarihli ve 362 sayılı yazısına göre müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı ile müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, sözleşmenin feshine veya ihalenin iptaline karar verilmediği, tekliflerinin geçerli olduğu, idarece Kurul kararının müvekkil ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı şeklinde algılandığı, Kurul kararının yanlış uygulanarak işlem tesis edildiği, müvekkil ortak girişiminaşırı düşük teklif açıklamasının pek çok kez hukuki denetimden geçerek uygun bulunduğu, RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ait imalatlarının büyük bölümünün tamamlandığı, bu imalatlarda sorun yaşanmadığı, 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararının yanlış uygulandığı,

2. Kurul’un 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile müvekkil ortak girişiminaşırı düşük teklif açıklamalarının eşit muamele ilkesi çerçevesinde bütün iş kalemleri itibariyle incelendiği ve iki durumun mevzuata aykırı olduğu (mazot fiyatları ve vergi beyanname döneminde mevzuata aykırılık) kararına varıldığı, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve E:2010/1117, K:2011/1057 sayılı esas kararı ile 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararının iptaline karar verildiği, mahkemenin aşırı düşük teklif açıklamalarını esastan inceleyerek Kurul kararında tespit edilen iki durumun mevzuata aykırı olmadığı kararını verdiği, bu karar üzerine Kurul tarafından 01.08.2011 tarihli ve 2011/MK-164 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, Ankara 6. İdare Mahkemesinin söz konusu kararına karşı yapılan yürütmenin durdurulması istemi ile yapılan temyiz başvurusunda Danıştay 13. Dairesince yürütmenin durdurulması isteminin
   Oybirliği ile reddine karar verildiği, müvekkil ortak girişiminaşırı düşük teklif açıklamalarının Danıştay tarafından da kabul gördüğü, bu kararlar üzerine kamu ihale mevzuatına ve mahkeme kararlarına uygun olarak 25.10.2011 tarihinde sözleşme imzalanarak 01.11.2011 tarihinde işe başlandığı, idare tarafından alınan müvekkil ortak girişiminteklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararı, yargı kararlarının etkisiz hale gelmesi, yok sayılması sonucunu doğuracağı, yapım işinin analizlerini oluşturan her bir pozun tek başına ihale işleminin bir aşaması olmadığı, her bir poz numarasına yönelik açıklamanın tek başına bir ihale işlemi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, her an yeni bir poza ilişkin iddia ileri sürmenin Kamu İhale Kurumu'nun karar vermesinde zaman ve konu itibariyle çeşitli sorunlara yol açabileceği, bu nedenle, Kanun koyucunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında eşit muamele ilkesi çerçevesinde inceleme yapılması (iddia edilen pozla ilgili değil, bütün pozların incelemeye tabi olacağı) ilkesini öngördüğü, başvuruya konu ihalede Tisan A.Ş. - Durmaz Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin15.06.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 2011/UY.I-2406 sayılı kararla reddine karar verildiği, bu kararda müvekkil ortak girişiminaşırı düşük teklif açıklamasının tamamının bir bütün olarak eşit muamele ilkesi çerçevesinde ve mahkemeler tarafından resen inceleme yapılarak daha önceden incelendiği ve mevzuata uygun bulunduğu belirlemesinin yapıldığı, bu karara karşı Tisan A.Ş. - Durmaz Ltd. Şti. Ortak Girişimitarafından açılan davanın Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.10.2012 tarihli kararı ile
   Oybirliğiyle esastan reddedildiği, müvekkil ortak girişiminaşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak alınan en son tarihli söz konusu Mahkeme kararının lehlerine olduğu, idare tarafından alınan 22.02.2013 tarihli ve 467 sayılı kesinleşen ihale kararının söz konusu ihaleye ilişkin olarak alınmış Kamu İhale Kurulu kararlarına ve Mahkeme kararlarına aykırı bir karar olduğu, inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibininmüvekkil ortak girişimi olduğu, yapım işinin, yaklaşık 1,5 yıldır müvekkil ortak girişim tarafından sorunsuz olarak devam ettirildiği, müvekkil ortak girişimi değerlendirme dışı kalacak olursa kamu menfaati ve hakkaniyetilkesinin zarar göreceğinin açık olduğu, ihalede müvekkil ortak girişimindeğerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin Tisan A.Ş. - Durmaz Ltd. Şti. Ortak Girişimiuhdesinde bırakılması ile, kamunun menfaatinin 20 milyon TL.'ninüzerinde olumsuz etkileneceği gerçeğinin de göz ardı edilmemesi gerektiği, kaldı ki Tisan A.Ş. - Durmaz Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif geçerlik süresinin yıllar önce bittiği ve ihaledeki geçici teminatını geri aldığı, müvekkil ortak girişiminihale konusu yapım işine özgü şantiye kurduğu, bu işe münhasır makine ekipman temininde bulunduğu, ileriye yönelik çok ciddi mali yatırımlara da giriştiği, müvekkil ortak girişim ile yapılan sözleşmedeki bedelin, kamu yararına en uygun bedel olduğu, müvekkil ortak girişim ile Tisan A.Ş. - Durmaz Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ninteklifi arasındaki fiyat farkının 20 milyon TL'nin üzerinde olduğu, idare tarafından hazırlanan analizler ile müvekkil ortak girişimininanalizlerinin karşılaştırılması halinde de, müvekkil ortak girişiminaşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olduğu durumunun değişmeyeceği, zira, müvekkil ortak girişimtarafından açıklanan bu iş kalemlerinin (yani RB-1, RB-2, RB-3, RB-4, RB-5 ve RB-6 iş kalemlerinin) mevzuata uygun olduğunun daha önceden 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile ortaya konulduğu, yine müvekkilin açıklamasının, Ankara 6. İdare Mahkemesi ve Danıştay 13.Daire kararları ve en son tarihli Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin kararı ile hukuka uygunluk denetiminden geçtiği, 22.02.2013 tarihli ve 467 sayılı kesinleşen ihale kararında, müvekkil ortak girişiminnakliye hesaplarında DSİ analizlerini kullanmadığının belirtildiği, müvekkil ortak girişiminsöz konusu hususta özel poz kullanarak açıklama yaptığı, idarenin 22.02.2013 tarihli ve 467 sayılı kararında yer alan müvekkil ortak girişimininnakliye hesaplarında kendisine fiyat avantajı sağladığı iddiasının doğru olmadığı ve müvekkil ortak girişiminteklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yasal dayanak teşkil etmeyeceği, idare tarafından müvekkil ortak girişimininteklif açıklamasının ön yeterlik ilan tarihinde geçerli olan kamu ihale mevzuatının hangi maddesine ve neden aykırılık oluşturulduğu dahi somut olarak ortaya konulamadığı, idare tarafından kamu ihale mevzuatında öngörülmeyen bir değerlendirme yöntemi ile karar alınarak işlem tesis edildiği, idarenin 22.02.2013 tarihli ve 467 sayılı kararının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleyle ilgili olarak idarenin 08.02.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının tebliği üzerine 20.02.2013 tarihinde Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimivekili Av. Mustafa Karaman tarafından Kurul kararın yanlış uygulandığı iddiasıyla doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruda “başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak alınan mahkeme kararları neticesinde müvekkil iş ortaklığı ile 25.10.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, 01.11.2011 tarihinde işe başlandığı, ihale konusu işin iş ortaklığı tarafından sorunsuz ve çekişmesiz olarak sürdürüldüğü, idarenin 08.02.2013 tarihli ve 362 sayılı yazısında “31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı gereği 7 nolu İhale komisyon kararı alınmış olup, bu karar neticesinde en avantajlı birinci teklif Tisan A.Ş. + Durmaz Ltd. Şti olduğuna karar verilmiştir.” denildiği, idarece ihale komisyon kararı gönderilmeden kesinleşen ihale kararı olup olmadığı belli olmayan bu yazının gönderildiği, ihale komisyon kararının alınmadığını düşündükleri, ilgili yazıdan müvekkil iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı sonucu çıktığı, oysa 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı ile müvekkil iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, idarece Kurul kararının müvekkil iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı şeklinde algılandığı, Kurul kararın yanlış uygulanarak işlem tesis edildiği, müvekkil iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması pek çok kez hukuki denetimden geçerek uygun bulunduğu, RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ait imalatlarının büyük bölümünün tamamlandığı, bu imalatlarda sorun yaşanmadığı, 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararının yanlış uygulandığı” iddialarına yer verildiği görülmüştür.

Bu başvuru üzerine, 11.03.2013 tarihli ve 2013/UY.I-1341 sayılı Kurul kararında, iddia edilen husus ile ilgili olarak “Başvuru sahibi tarafından idarenin 08.02.2013 tarihli ve 362 sayılı yazısından müvekkil iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığının anlaşıldığı, idarece 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararının müvekkil iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı şeklinde algılandığı, Kurul kararı yanlış uygulanarak işlem tesis edildiği iddia edilmektedir. Söz konusu başvuru, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in**“** Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü gereğince doğrudan Kuruma yapılmıştır.

17.08.2012 tarihli ve 2012/MK-283 sayılı Kurul kararı ile Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.06.2012 tarihli ve E:2012/400 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibi Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

17.08.2012 tarihli ve 2012/MK-283 sayılı Kurul kararı üzerine alınan 01.10.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3859 sayılı Kurul kararı ile idare tarafından bahse konu iş kalemlerinin birim imalat miktarlarının bünyesine giren malzeme, makine ekipman, işçilik ve nakliye girdilerinin miktarları ile rayiç fiyatlarını gösteren aktarmasız analizlerin hazırlanarak isteklinin analizleri ile karşılaştırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

_01.10.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3859 sayılı Kurul kararı üzerine idarece alınan 6 nolu ihale komisyon kararı incelendiğinde,_RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerinin aktarmasız analizlerinin hazırlandığı, ancak bu analizlerdeki veriler esas alınmadan başvuru sahibi Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklamalarının RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ait ortalama teklifler üzerinden analiz yapılarak uygun bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece tesis edilen işlemin Özaltın İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi vekili tarafından itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi üzerine 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

Bu kararda, “İhale komisyon kararında 01.10.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3859 sayılı Kurul kararında ifade edilenin aksine RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemleri için aktarmasız analizler ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerinin karşılaştırılmasının yapılmadığı görülmüş olup, tesis edilen işlemin gerekçesinin hesaplanan yaklaşık maliyetin çok sağlıklı hazırlanmadığı, verilerin gerçeği ve piyasa koşullarını yansıtmadığı tespitine dayandığı, ihale komisyonunun bu kabulden hareket ederek kamu ihale mevzuatında öngörülmeyen bir değerlendirme yöntemini esas alarak ihaleyi sonuçlandırdığı anlaşılmıştır.

Mahkeme kararı ve bu karar üzerine alınan Kurul kararı gereği idarece hazırlanan aktarmasız analizler ile Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın analizlerinin karşılaştırılarak aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.” kararı alınarak RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerinin aktarmasız analizleri ile Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın analizlerinin karşılaştırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem tesis edilmiştir.

31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı gereği idarece, analiz karşılaştırması yapılarak tespit edilen hususlara göre İş Ortaklığı’nın aşırı düşük açıklamalarının reddi veya kabulü yönünde işlem tesis edilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararı üzerine idarece alınan 06.02.2013 tarihli ve 7 nolu ihale komisyon kararı incelendiğinde, başvuru sahibi Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın analizleri ile idarenin alt ve aktarmasız analizlerinin karşılaştırılması neticesinde İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları reddedilerek ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.” değerlendirmesi yapıldığı, nihai karar olarak başvuru sahibinin Kurul kararının yanlış uygulandığı iddiasının yerinde görülmediği anlaşılmıştır.

İdare tarafından başvuru sahibine gönderilen 22.02.2013 tarihli gerekçeli kesinleşen ihale kararından sonra aynı hususu da içeren 22.02.2013 tarihli başvurunun yapıldığı, iddia edilen hususunun yukarıda ayrıntıları verilen 11.03.2013 tarihli ve 2013/UY.I-1341 sayılı Kurul kararı ile sonuca bağlandığı anlaşıldığından söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğini haiz olduğu, Kurulun bu konudaki iradesinin ve idari işleminin belli olduğu ve bu başvurunun da tekrar incelenmesine hukuki olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.Sonuç olarak söz konusu Kurul kararında iddia konusu hususa ilişkin olarak karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda, iddia edilen hususa ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

04.12.2009 tarihinde ön yeterlik ilanının yayımlandığı, 25.12.2009 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda 20 adaydan 17 tanesinin yeterli bulunduğu, bu adayların 14.01.2010 tarihli yazılar ile 04.03.2010 tarihinde teklif vermeye davet edildiği, verilen 16 tekliften HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi de dâhil 13 ünün geçerli kabul edildiği, belirlenen sınır değerin altında Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi de dahil 8 isteklinin kaldığı, idare tarafından söz konusu isteklilerden 10.03.2010 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 09.03.2010 tarihli ve 2010/UY.I-737 sayılı Kurul kararındaki gerekçeler ile HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin iş hacmi ile ilgili olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin belirlenen yeni sınır değerin üzerinde kaldığı, aşırı düşük teklif açıklamaları incelenerek sadece Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin açıklamalarının uygun görüldüğü, diğer isteklilerinin tekliflerinin reddedildiği,

07.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ve ihale üzerinde bırakılan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ile diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddialarıyla 21.05.2010 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 26.05.2010 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, 09.06.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulunun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bu kararda HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin uygun olduğu, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin ise aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı sonucuna varıldığı, bu karar üzerine idarece 15.07.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ninekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararına karşı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından ayrı ayrı dava açılmıştır.

Bu davalar sonucunda, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin mahkeme kararı ile geçerli kabul edilmesi üzerine Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin sınır değerin altında kaldığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının da uygun görülmediğinden teklifi reddedilerek 11.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’ne bırakıldığı, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

11.05.2011 tarihli ihale komisyon kararına karşı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Tisan İnşaat ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından ayrı ayrı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Tisan İnşaat ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 15.06.2011 tarihli itirazen şikâyet başvurusundaki iddialardan birisinin “ihale üzerinde bırakılan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamasının eksik inceleme ile kabul edildiği, ihale tarihi 04.03.2010 olarak kabul edildiğinde bu tarihe göre açıklamaların uygun olmadığı, maliyet tespit raporlarının uygun olmadığı, analizler ile ihale konusu işin uygun olmadığı, kurul kararında ve mahkeme kararında değerlendirme yapılmamış hususların incelenmesi gerektiği” şeklinde olduğu, itiraz edilen işlem niteliğindeki aşırı düşük teklif açıklamalarının daha önceden esastan karara bağlandığı, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı, ayrıca Bölge İdare Mahkemesi kararı neticesinde de iddianın konusuz kaldığı anlaşıldığından, bu yönüyle de başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılarak 18.07.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2406 sayılı Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği tespit edilmiştir. Tisan İnşaat ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.I-2406 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararı sonrası esasa ilişkin olarak Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.10.2012 tarihli ve E:2011/3338, K:2012/1624 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Diğer istekli HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 09.06.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusunda “söz konusu ihaleye ilişkin kesinleşen ihale kararı ile müvekkillerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu kararın faks yoluyla 25.05.2011 tarihinde kendilerine ulaştığı, bu karara karşı 27/5/2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak süresi içinde idarece bir cevap verilmediği için itirazen şikayet başvurusunda bulunma gereğinin ortaya çıktığı, idarenin kesinleşen ihale kararının Ankara 6. İdare Mahkemesinin verdiği yürütmeyi durdurma kararına dayandığı, anılan mahkeme kararı ile Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararının, kararda belirtilen gerekçeler yönünden yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle anılan iş ortaklığının teklifinin söz konusu Kurul kararında değerlendirilmeyen hususlar yönünden incelenmesi gerektiği, Kamu İhale Kurulunun benzer kararlarında mahkeme kararı sonrasında alınan yeni kesinleşen ihale kararının şikayet başvurusuna konu edilebileceğinin belirtildiği, bu çerçevede adı geçen iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasında mahkeme kararında belirtilen gerekçeler dışında kalan hususlar yönünden aykırılıklar bulunduğu ifade edilerek bu aykırılıkların incelenmesi” talep edilmiştir. Bu başvuru üzerine I. İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi vekiline hitaben yazılan 01.07.2011 tarihli ve 1502-12368 sayılı yazıda; uyuşmazlık kararına karşı açılan davalar sonucunda mahkemelerce alınan kararların uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen işlemler anlatıldıktan sonra 4734 sayılı Kanunda Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, öte yandan söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, anılan Kanun’un 57’nci maddesi uyarınca Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği, bu kapsamda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı belirtilmiştir.

I. İnceleme Dairesi Başkanlığının 01.07.2011 tarihli ve 1502-12368 sayılı yazısında belirtilen gerekçelerle söz konusu başvurunun incelenmemesi işlemine karşı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortak Girişimi adına vekilin iptal ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin verdiği yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasını teminen 21.11.2011 tarihli ve 2011/MK-246 sayılı Kurul kararı ile; “Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın vekili Av. Emrah Şıklaroğlu tarafından Kurumumuza yapılan 09.06.2011 tarihlibaşvurunun 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde incelenmesine,” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine yapılan incelemede 13.12.2011 tarihli ve 2011/UY.I-4265 sayılı Kurul kararı alınmış olup, başvuru “Başvuru sahibi tarafından öne sürülen Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifine ilişkin iddialarla ilgili olarak, yine başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararda aşırı düşük teklif açıklamalarının tamamı bir bütün olarak incelenerek, tespit edilen aykırılıklara yer verilmiş olup, resen araştırma ilkesinin hakim olduğu yargılamada da anılan Kurul kararının ve dayanak belgelerinin incelenerek verilen mahkeme kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine, bir başka deyişleMetok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin iddiaların yerinde olmadığına hükmedilmiştir. 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.I-2406 sayılı Kurul kararı ile de itiraz edilen işlem niteliğindeki aşırı düşük teklif açıklamalarının daha önceden esastan karara bağlandığı, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı ifade edilerek itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikayetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Sonuç itibariyle; 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin iddiaların bir bütün olarak esastan incelenip karara bağlandığı, iddialara ilişkin olarak 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.I-2406 sayılı Kurul kararı veAnkara 6. İdare Mahkemesinin 07.07.2011 tarih ve E:2011/1117, K:2011/1057 sayılı kararı üzerine alınan 01.08.2011 tarihli ve 2011/MK-164 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, bu aşamada yapılacak ek bir işlem bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle reddedilmiştir.

HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 13.12.2011 tarihli ve 2011/UY.I-4265 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.06.2012 tarihli ve E:2012/400 sayılı kararında “Bu kararlar üzerine yapılan tebligatlardan sonra, ihaleyi yapan idarece; Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. -Ak - Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif, davacı İş Ortaklığı teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğunun bildirilmesi üzerine, davacı İş Ortaklığının yeni ihale kararına karşı idareye süresinde şikayet başvurusu yaptığı, şikayet başvurunun reddi üzerine de 09.06.2011 tarihli dilekçeyle Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapıldığı, ancak anılan başvurunun herhangi bir kurul kararı alınmaksızın İnceleme Dairesi Başkanlığının 01.07.2011 tarih ye 1502-12368 sjmayılı yazısıyla; "Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. -Ak - Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş'nin açıklamalarının incelendiği ve aynı iddialarla ilgili olarak kurulca inceleme ve değerlendirme yapılarak 05.07.2010 gün ve 2010/UY.I - 1950 sayılı kararın verildiği, yeniden inceleme yapılamayacağının bildirilmesi üzerine; söz konusu bu ret işleminin iptali istemiyle Mahkememizin E:2011/1517 sayılı dosyasında dava açıldığı, 28.09.2011 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verilmesi üzerine, itirazen şikayet başvurusunun kurul gündemine alındığı ve bu kez kurul tarafından dava konusu işlemle ve daha önce İnceleme Dairesi Başkanlığının 01.07.2011 tarih ve 1502-12368 sayılı yazısında bulunan gerekçelerle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale süreci, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan ve sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan bir süreç olup, yine Kanunun 54. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca da, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.

Diğer taraftan, Kanunun 53. maddesi uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Bakılmakta olan uyuşmazlıkta, her ne kadar davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanunda Kurum kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilmekte ise de, davacının yapmış olduğu başvurunun Kurul kararının düzeltilmesi istemine yönelik bir başvuru olmadığı, ihale süreci içerisinde, 05.07.2010 gün ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı sonrasında mahkemelerce verilen yürütmenin durdurulması kararları neticesinde ortaya çıkan yeni hukuki durum ve idari sonuçlar kapsamında ihaleyi yapan idareye yapılmış olan şikayet başvurusunun reddi üzerine yapılmış yeni ve daha önce yapılan şikayet/itirazen şikayet başvurularında yer alan iddialardan farklı olan bir itirazen şikayet başvurusu niteliği taşıdığı anlaşıldığından, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, itirazen şikayet başvurusunun, bu konuda yetkili olan Kamu İhale Kurulu tarafından söz konusu iddiaların 4734 sayılı yasada öngörülen usul çerçevesinde incelenmesi ve karara bağlanması gerekirken, Metok İnş. Tic. ve San, A.Ş. -Ak - Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş'nin açıklamalarının incelendiği ve aynı iddialarla ilgili olarak kurulca inceleme ve değerlendirme yapılarak 05.07.2010 gün ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararın verildiği, yeniden inceleme yapılamayacağı gerekçesiyle başvurunun reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda, davalı idarece, daha önceden incelenen iddiaların dışında yeni ve farklı iddialar (Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. -Ak - Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. Tic. Ltd. Şti, - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuata aykırılıklar bulunduğu, RB1, RB2, RB3, RB4, RB5, RB6 pozlarına ilişkin açıklamaların uygun olmadığı) ile davacı şirket tarafından yapılan başvurunun yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 56/2. maddesi uyarınca eşit muamele ilkesi yönünden ve iddialarla sınırlı olarak yeni bir inceleme yapılmak suretiyle ileri sürülen iddiaların doğruluğu araştırılarak karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlık hakkındaki görüşünü daha önce ifade ettiğinden bahisle yeni bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup, bu kararın uygulanmasını teminen alınan 17.08.2012 tarihli ve 2012/MK-283 sayılı Kurul kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulunun 13.12.2011 tarihli ve 2011/UY.I-4265 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu Kurul kararına karşı açılan davada Kamu İhale Kurumu yanında müdahil olduğu, savunmasını davacı taraflardan birisinin yasaklı olması nedeniyle ihalenin üzerinde kalma ihtimali olmadığı savına dayandırdığı görülmüştür. 13.12.2011 tarihli ve 2011/UY.I-4265 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasından sonra Kurumca yapılan itiraz üzerine Bölge İdare Mahkemesince itirazın reddine karar verilmiş, bu kararın akabinde esasa ilişkin olarak Ankara 16. İdare Mahkemesinin 10.12.2012 tarihli ve E:2012/400, K:2012/2286 sayılı kararı ile 11.06.2012 tarihli ve E:2012/400 sayılı yürütmenin durdurulması kararındaki gerekçeler doğrultusunda dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.06.2012 tarihli ve E:2012/400 sayılı yürütmenin durdurulması kararı ile Ankara 16. İdare Mahkemesinin 10.12.2012 tarihli ve E:2012/400, K:2012/2286 sayılı esas kararında, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından yapılan 09.06.2011 tarihli başvurunun, ihale süreci içerisinde, 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı sonrasında mahkemelerce verilen yürütmenin durdurulması kararları neticesinde ortaya çıkan yeni hukuki durum ve idari sonuçlar kapsamında ihaleyi yapan idareye yapılmış olan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılmış yeni ve daha önce yapılan şikâyet/itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddialardan farklı olan bir itirazen şikâyet başvurusu niteliği taşıdığı değerlendirilmesi yapılarak iddialarla sınırlı olarak yeni bir inceleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan kararların icaplarına göre Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. -Ak - Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. Tic. Ltd. Şti, - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş Ortak Girişimi’nin RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeniden incelenmesi gerekmektedir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.06.2012 tarihli ve E:2012/400 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasını teminen alınan 17.08.2012 tarihli ve 2012/MK-283 sayılı, 01.10.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3859 sayılı ve 31.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-5082 sayılı Kurul kararları üzerine başvuru sahibi ortak girişimin analizleri ile idarenin alt ve aktarmasız analizlerinin karşılaştırılması neticesinde ortak girişiminin aşırı düşük teklif açıklamaları 06.02.2013 tarihli ihale komisyon kararıyla idare tarafından reddedilerek ihalenin Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, Özaltın İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiğianlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesi uyarınca, şikâyet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda teklif geçerlilik süresinin dolduğu hallerde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabileceği göz önüne alındığında, tekliflerin ve geçici teminat mektuplarının geçerlik sürelerinin dolması, isteklinin kabul etmesi kaydıyla, sözleşmenin imzalanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki Tisan İnş. ve San. A.Ş. - Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif geçerlilik süresini 31.07.2013 tarihine kadar uzattığı yönündeki dilekçesiyle sözleşme imzalama yönünde iradesini ortaya koyduğu görülmüştür.

06.02.2013 tarihli ihale komisyon kararı incelendiğinde başvuru sahibi ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamalarının RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05 ve RB-06 poz numaralı iş kalemlerindeki nakliye ile ilgili tespitler sonucunda reddedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38 inci maddesi uyarınca teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesinden önce, isteklilerden bu tekliflerin önemli bileşenlerine ilişkin belirli bir süre içinde aşırı düşük teklif açıklamalarını belgelere dayalı olarak sunmalarının ihale komisyonunca istenilmesi, daha sonra belgelere dayalı olarak sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale konusu yapım yönteminin ekonomik olması, ihale konusu işte seçilen teknik çözümler ile işin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar ve teklif edilen işin özgünlüğü hususlarında değerlendirmesinin yapılması ve aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayan veya aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyen isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde teklif bedeli sınır değerin altında kalan isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamalarda uyacakları usul ve esaslar Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde düzenlenmiştir.

Ön yeterlik ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45’inci maddesinde, “ 45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

…..

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

_b)_Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

_c)_Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

…..

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.

…..

45.1.12. Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi uyarınca yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve üzerinde olan ihalelerde, isteklilerin; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini, teklif birim fiyatlı işlerde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizleri teklifleri ekinde sunacakları hüküm altına alınmış olup, Yönetmeliğin aktarılan düzenlemesi uyarınca söz konusu bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenmektedir. Ancak söz konusu belgeler, Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif değerlendirmelerini, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettikleri bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemeden, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, idarelerce Yönetmeliğin 30 uncu maddesinde belirtilen söz konusu bilgi ve belgelerin istendiği durumlarda da, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıca 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenmesi ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaların da dikkate alınarak, tekliflerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede ihale komisyonu tarafından,

“İsteklinin Aşırı Düşük Alt Analizleri İncelendiğinde

1.İstekli Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Nakliye Hesaplarında DSİ analizlerini kullanmamıştır.

2.İstekli Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı nakliye işlerinde, Damperli Kamyonla Taşıma adıyla 03.538/2 Özel Pozu kullanmıştır. Bu nedenle isteklinin aşırı düşük sorgulamadaki nakliye hesapları ile Yaklaşık Maliyet hesaplarındaki nakliye hesaplan hesap yöntemi uyuşmamaktadır.

3.İsteklinin nakliye hesapları Yaklaşık Maliyet hesaplarıyla uyuşmadığı gibi, isteklinin aşırı düşük sorgulamasında Damperli kamyonun hangi kapasitede, ne kadar zamanda, kaç sefer çalışarak, ne kadar kazı-dolgu yapacağı, yapılacak dolgularda sıkıştırma nedeniyle taşınan malzemenin artacağı vb. gibi, herhangi bir hesaplama yöntemi ya da herhangi bir bilgi ve belge aşırı düşük sorgulama dosyasında veya ihale dosyasında yer almamaktadır.

4.İsteklinin Nakliye İşleri; 03.538/2 Özel pozu ve Damperli Kamyon adıyla yukarıdaki 6 (altı) adet iş kaleminde yer almaktadır. İsteklinin kullandığı bu poz DSİ nakliye analizlerine uymadığı gibi, birim taşıma saatlerinin nasıl ve ne şekilde hesaplandığının, yani 1 (bir) m3 malzemenin ne kadar saatte taşındığının, aşırı düşük sorgulamada bir hesabı yoktur. İstekli kendi belirlediği rakamları nakliye saati olarak herhangi bir hesap, bilgi, belge sunmadan, çalışma saatleri olarak belirlemiş ve nakliye analizlerinde kullanmıştır.

5.Üstelik isteklinin aşırı düşük sorgulamada dosyasında bulunan Damperli Kamyon araç ruhsat, bilgi, belge ve kapasiteleri ile alt analizde 03.038/2 pozunda kullanılan damperli kamyon bilgilerinin güç ve tasıma kapasitesi birbirleriyle uyuşmamaktadır. Aşırı düşük sorgulamada 03.538/2 Özel Pozun Alt Analizde 03.038/2 Makine bedeli, rayiçlerden 36.300 TL olarak alınmıştır, Bu bedel isteklinin ihale dokümanı ve aşırı düşük sorgulamada sunduğu belgelerdeki Damperli Kamyonun teknik verilerine uygun olmayıp eksik bir bedeldir.

6.İsteklinin aşırı düşük sorgulamada vermiş olduğu 03.038/2 poz no'lu alt analizde, Damperli Kamyon Bedeli 120 HP ve 7 ton kapasiteli kamyon fiyatı olup, rayiçlerden 36 300 TL olarak alınmıştır. Ancak isteklinin sunduğu belgelerde (örneğin 01 ZH 492 plakalı kamyonda 26 ton kapasiteli ve 295 kW ( 395 BG) motor gücünde) daha kapasiteli ve güçlü kamyon kullanıldığı görülmektedir. Aynı şekilde isteklinin aşırı düşük sorgulama aşamasında sunduğu diğer damperli kamyonların belgelerinde de bu durum görülmekte olup sunulan tüm kamyon belgelerinde taşıma kapasitesinin analizde kullanılan 120 BG ve 7 ton taşıma kapasitesinin üstünde olduğu görülmektedir. İsteklinin belgelerini sunduğu bu tür makinaların değerinin, sorgulamadaki 120 HP ve 7 ton kapasiteli 36 300 TL değerinin çok üstünde olduğu, ( 3-4 katı kadar) bu fiyatında yukarıda zikredilen ve işin yaklaşık maliyet verilerine göre %93,56 sını oluşturan, RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05, RB-06 Pozlarının fiyatını düşürdüğü dikkate alınırsa Damperli Kamyon fiyatının düşük alınmasıyla. istekli kendisine fiyat avantalı sağlamıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle başvuru sahibi ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca uygun görülmemesine ilişkin ortaya konulan gerekçelerin incelenmesi neticesinde;

RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05, RB-06 Poz nolu iş kalemlerinin analizlerinde yer alan nakliye girdisini açıklamak için “03.538/2-Özel damperli kamyon” pozunu kullandığı, söz konusu “03.538/2-Özel damperli kamyon” özel pozunun 69,52 TL’lik birim fiyatının açıklanması ile ilgili analiz sunulduğu, sunulan analizde 120 HP ve 7 ton kapasiteli damperli kamyona ait 03.038/2 poz nolu yayımlanmış rayiç kullanıldığı, şoför girdisi için 01.401 nolu yayımlanmış rayiç kullanıldığı, söz konusu girdilere ait miktarların Karayolları Genel Müdürlüğünün 03.538/2 Kamyonun 1 Saatlik Ücreti (120 Hp Gücünde, 7 Ton Kapasiteli) poz nolu iş kalemine ait yayımlanmış analizdeki girdi miktarlarıyla aynı olduğu tespit edilmiştir. Ancak, istekli tarafından oluşturulan “03.538/2-Özel damperli kamyon” pozunun analizinde mazot girdisine ait mazot birim fiyatın tevsiki için Fikret Petrol Ürünleri Paz. San. ve Tic. A.Ş.den alınan proforma faturadaki bedelin kullanıldığı, miktarının ise istekli tarafından yayımlanmış analizden farklı belirlendiği ve bu farkı tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında damperli kamyonlar için sunulan ruhsatlar incelendiğinde kamyonların beygir gücü açısından isteklinin rayiç olarak esas aldığı 03.038/2 poz nolu damperli kamyon ile eşleşmediği görülmüştür.

Ayrıca, RB-01, RB-02, RB-03, RB-04, RB-05, RB-06 Poz nolu iş kalemlerine ait analizlerde nakliye girdisi olarak yer alan “03.538/2-Özel damperli kamyon” çalışma sürelerinin (miktarının) sırasıyla 0,0125 saat, 0,0098 saat, 0,04149 saat, 0,02703 saat, 0,02985 saat ve 0,02703 saat olarak öngörüldüğü, bununla birlikte söz konusu çalışma sürelerinin tevsiki ile ilgili olarak herhangi bir bilgi veya belgenin açıklama ekinde sunulmadığı görülmüştür. Bu durumda istekli tarafından belirlenen çalışma süreleri ile damperli kamyonun bir saatlik ücretinin çarpılması sonucunda bir m3 malzemenin nakliye maliyetine ulaşıldığı ancak isteklinin aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunduğu belgelerin, taşıma mesafesi, taşıma yolu ve iklim koşulları, taşınacak malzemenin özellikleri ve taşımanın yapılacağı aracın koşullarına bağlı olması gereken nakliye maliyetini tevsik edici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, belgelere dayalı olmayan açıklamanın Tebliğin 45.1.5, 45.1.6, 45.1.7, 45.1.8’inci maddeleri çerçevesinde aynı Tebliğin 45.1.10’uncu maddesi uyarınca reddi gerektiği anlaşıldığından anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece kabul edilmeme işlemi uygun bulunmuştur. Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince belirlenen 5.354,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibi tarafından iki defa Kurum hesabına yatırıldığı, buna göre başvuru bedelinin (5.354,00 TL) fazla ödendiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi