KİK Kararı: 2013/UY.I-1288

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/020
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 08.03.2013
Karar No : 2013/UY.I-1288
BAŞVURU SAHİBİ:
Ferhat Yüksekkaya - Mehmet Özşahin İş Ortaklığı, KURTULUŞ MAH. 64021 SOK. FATİH APT. NO:3 KAT:3/7 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Özel İdaresi (İmar İnşaat Daire Başkanlığı), Akkent Mah.H.Okan Merzeci Bulv. No:662 Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Pln.Prj.Yat.Ve İnş.Müd.İhale Bürosu 33160 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/168286 İhale Kayıt Numaralı "Toroslar Sağlık Meslek Lisesi ( 16 Derslik) Ve 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Özel İdaresi (İmar İnşaat Daire Başkanlığı)tarafından 20.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Toroslar Sağlık Meslek Lisesi (16 Derslik) ve 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ferhat Yüksekkaya - Mehmet Özşahin İş Ortaklığı’nın 14.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 31.01.2013tarih ve 4163sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/582sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sundukları teklif dosyasında iki adet teklif mektubu yer alması hususunun idare tarafından 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilerek geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklanma işlemlerinin başlatıldığı, oysa sunulan ikinci teklif mektubunun fiyat teklifi içermediği ve sehven teklif dosyasında sunulduğu, teklifin esaslı unsurlarından birinin fiyat teklifi olduğu dikkate alındığında somut ihalede birden fazla teklif vermelerinin söz konusu olmadığı, ayrıca anılan hususun isteklileri tereddüde düşüren, ihale kararını etkileyen vb. nitelikte bir fiil de olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

_(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.)_Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “ (1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

(3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

…

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, idarece düzenlenen 20.12.2012 tarihli “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanakta” başvuru sahibi Ferhat Yüksekkaya - Mehmet Özşahin İş Ortaklığı’nın sunmuş olduğu teklif mektubunun “biri kaşeli, imzalı teklif boş, toplam iki teklif mektubu” sunulduğu gerekçesiyle uygun görülmediği, 07.01.2013 tarihli ihale komisyonu kararında söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi uyarınca, “isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” kapsamında değerlendirilen fiil ve davranış nedeniyle isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasını teminen ilgili makama yazı yazılmasına ve anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca, “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek” kapsamında değerlendirilen aynı fiil ve davranış nedeniyle Kanun’un 10’uncu maddesinin ek fıkrası gereği istekli tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği, daha sonra 29.01.2013 tarihli yazı ile başvuru sahibi isteklinin Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak ihale komisyonu kararının İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderildiği, diğer yandan İmar İnşaat Daire Başkanlığının 10.01.2013 tarihli yazısı ile isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin 08.01.2013 tarihli Genel Sekreterlik Makamı Olur’unun Mali İşler Daire Başkanlığına gönderildiği ve son olarak 23.02.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan karar ile İş Ortaklığı’nın her iki ortağının 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, istekli tarafından teklif zarfı içerisinde iki adet anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu, bunlardan ilkinin teklif bedeli de dâhil olmak üzere teklif mektubunun taşıması gereken tüm şartları haiz olduğu ve İş Ortaklığı’nın her iki ortağı tarafından kaşelenerek imzalandığı, sunulan diğer teklif mektubunun yine İş Ortaklığı’nın her iki ortağı tarafından kaşelenerek imzalandığı ve teklif mektubunun taşıması gereken tüm şartları haiz olduğu ancak teklif fiyatı kısmının boş bırakıldığı ayrıca her iki teklif mektubunda da “ 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” şeklinde taahhüde yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesine göre teklif, Kanun’a göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade etmektedir. Söz konusu hükümden fiyat teklifinin, teklifin esaslı bir unsuru olduğu ve fiyat teklifi içermeyen bir teklif mektubunun 4734 sayılı Kanun’un tanımladığı şekilde “teklif” olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle, başvuru sahibi tarafından iki adet teklif mektubu sunulduğu görülmekle birlikte, fiyat teklifi içermeyen ikinci bir teklif mektubu sunulması fiilinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer verilen birden fazla teklif verme yasağını ihlal eder nitelikte olmadığı ve idare tarafından isteklinin teklif mektubunda yer alan birden fazla teklif verilmediği yönündeki taahhüdün gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname olarak değerlendirilerek isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmesinin mevzuata uygun olmadığı neticesine varılmıştır.

Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere teklif mektupları isteklilerin tekliflerinin temelini oluşturmakta olup kamu ihale mevzuatında teklif mektuplarına özel bir önem atfedilmiş ve söz konusu mektupların taşıması gereken şartlar/bilgiler ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Örneğin, fiyat teklifinin okunabilirliğinden bağımsız olarak, teklif mektuplarında herhangi bir kazıntı, silinti veya düzeltmenin yer almaması gerektiğine hükmedilerek 4734 sayılı Kanun’un rekabet, güvenirlik vb. ilkelerinin tesis edilmesi amaçlanmıştır.

Yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru sahibi tarafından fiyat teklifi içeren ve içermeyen olmak üzere, İş Ortaklığı’nın her iki ortağı tarafından kaşelenerek imzalananiki adet teklif mektubu sunulması fiilinin, kanun koyucunun yasakladığı “rekabeti ya da ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” fiilleri kapsamındakabul edilmesinin mümkün olduğu, bu nedenle ihale komisyonu tarafından tesis edilen, söz konusu fiilin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmesini sağlamak amacıyla İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne yazı yazılmasına karar verilmesi yönündeki işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ferhat Yüksekkaya - Mehmet Özşahin İş Ortaklığı tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönündeki işlemin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi