KİK Kararı: 2013/UM.IV-3948 (9 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/065
Gündem No : 96
Karar Tarihi : 09.10.2013
Karar No : 2013/UM.IV-3948
BAŞVURU SAHİBİ:
Famed Tıbbi Cihazlar Sağlık Hizmetleri Medikal Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti., REVZİPAŞA MAH. 846 SOK. NO:45-Z6 1.BEYLER PASAJI KEMERALTI/ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Bucak Mah. İbni Sina Cad. No:18 Ordu ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/68529 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Ve Tıbbi Demirbaş Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 25.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 23.09.2013tarih ve 30068sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3428sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin 4 adet ventilatör alımına ilişkin 11'inci kalemine ilişkin firmalarının vermiş olduğu teklifin ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin şartnamede belirtilen kriteri sağlamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin anılan kaleminin Zafer Medikal Sağ. Hiz. Elekt. Paz. İth. İhr. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı, ancak söz konusu firmanın teklif etmiş olduğu Draeger Marka Evita XL model ventilatör cihazının Teknik Şartname’nin 9’uncu ve 23'üncü maddelerindeki düzenlemeleri sağlamadığı iddialarına yer verilmiştir.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi idari şartnamenin 7.4.2.b maddesindeki ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterin sağlamaması olarak belirtilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Ancak söz konusu ihalede başvuru sahibi isteklinin teklifi idari şartnamenin 7.4.2.b maddesindeki ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterin sağlanamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış olup, başvuru sahibinin idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet dilekçelerinde firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak herhangi bir şikâyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiaları incelense dahi ihalenin başvuru sahibi firma üzerinde bırakılma ihtimali bulunmamaktadır. Bu çerçevede itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen 1’inci fıkrasının (b) bendinde başvuru sahibinin başvuru ehliyetine haiz olup olmadığı hususuna yer verilmiş, anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasında da, 16’ncı maddenin 1’inci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan ihale ilanının 9’uncu maddesinde “Bu ihalede, kısmi teklif verilebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikayet başvuru bedellerine ilişkin olarak; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti altıyüzaltmışdokuzbin beşyüzüç Türk Lirasına kadar olanlarda bin üçyüzotuzaltı Türk Lirası, altıyüzaltmışdokuzbin beşyüzüç Türk Lirası ile birmilyon üçyüzotuzdokuzbin dokuz Türk Lirası arasında olanlarda ikibin altıyüzyetmişbeş Türk Lirası, birmilyon üçyüzotuzdokuzbin dokuz Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dörtbin onüç Türk Lirası … tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli” hükmüne ve,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında ise “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin iddiasının ihalenin 11’inci kalemine ilişkin olduğu ve söz konusu kaleme ilişkin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında yukarıda anılan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.336,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılan 4.013,00 TL’nin fazladan yatırılan 2.677,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihalenin 4 adet ventilatör alımına ilişkin 11'inci kalemine ilişkin firmalarının vermiş olduğu teklifin ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin şartnamede belirtilen kriteri sağlamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin anılan kaleminin Zafer Medikal Sağ. Hiz. Elekt. Paz. İth. İhr. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı, ancak söz konusu firmanın teklif etmiş olduğu Draeger Marka Evita XL model ventilatör cihazının teknik şartnamenin 9’uncu ve 23'üncü maddelerindeki düzenlemeleri sağlamadığı, bu nedenle ihalenin ventilatör cihazı alımına ilişkin 11’inci kaleminin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifi idari şartnamenin 7.4.2.b maddesindeki ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterin sağlamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet dilekçelerinde firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak herhangi bir şikâyeti bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiaları incelense dahi ihalenin başvuru sahibi firma üzerinde bırakılma ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın da teknik şartnameye uygun olmadığına ilişkin olduğundan aynı aşamada tesis edilen işlemlere ilişkin bu iddia çerçevesinde, yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması değişebileceğinden veya ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi