KİK Kararı: 2013/UM.IV-3942 (9 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/065
Gündem No : 90
Karar Tarihi : 09.10.2013
Karar No : 2013/UM.IV-3942
BAŞVURU SAHİBİ:
Sem Laboratuar Cihazları Pazarlama San. Ve Tic. A.Ş., HAYDAR ALİYEV CAD. NO : 36/B KAT : 5 D : 18 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü , Eğirdir Yolu Üzeri PK. 13 32200 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/120835 İhale Kayıt Numaralı "Icp-Ms Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğütarafından 02.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “ICP-MS Sistemi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.09.2013tarih ve 30200sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3444sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale konusu ICP-MS cihazlarının dünyada birçok üretici firma tarafından üretildiği ve Türkiye'de en az 5 firmanın ICP-MS cihazını temin edebilecek durumda olduğu, ancak Teknik Şartname’deki bazı düzenlemelerin tek bir markayı tarif ettiği, dolayısıyla piyasada birçok alternatif varken Teknik Şartname’deki düzenlemelerin ihalenin belli bir firmanın üzerinde kalmasına yönelik olarak yazıldığı, söz konusu düzenlemelerin rekabetin oluşmasını engellediği ve ihaleyi kazanacak firmanın şimdiden belli olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan 4’üncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasında da yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 8’inci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte; bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ihale dokümanının belli bir firmayı tarif ettiğine ilişkin olan başvuruda düzenlemelerin hangi marka, model ya da firmayı tarif ettiğinin açıkça belirtilmediği, Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana ilişkin olarak yapılan itirazlarda bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği, bu çerçevede başvuruya ilişkin belirtilen eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası kapsamında itirazen şikâyet süresi içinde başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için internet üzerinden ilan edildiği, ancak bu eksikliğin eksiklik tamamlama süresi içerisinde giderilmediği tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 24.09.2013 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde özetle,“ ihale konusu ICP-MS cihazlarının dünyada birçok üretici firma tarafından üretildiği ve Türkiye'de en az 5 firmanın ICP-MS cihazını temin edebilecek durumda olduğu, ancak Teknik Şartnamedeki bazı düzenlemelerin tek bir markayı tarif ettiği, dolayısıyla piyasada birçok alternatif varken Teknik Şartnamedeki düzenlemelerin ihalenin belli bir firmanın üzerinde kalmasına yönelik olarak yazıldığı, söz konusu düzenlemelerin rekabetin oluşmasını engellediği ve ihaleyi kazanacak en belli olduğu ”şeklinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartnamenin,

C-7 maddesindeki, “ analiz esnasında istenilmeyen analitlere ait kütleler bandpass özelliği sayesinde quadpolden uzaklaştırabilmelidir. Bu ayırma işlemi lowband/highband nminumun iki noktadan gerçekleştirilebilmelidir.” düzenlemesi,

C-8 maddesindeki “ Quadropoldeki iyon akışı kontrol edilerek, yüksek konsantarsyonlu izotoplar elektroniksel olarak seyredilebilmelidir ” düzenlemesi,

E-5 maddesindeki “ Zemin düzeltmesinin standart modda mass 220 <1 cps” düzenlemesi,

I-4 maddesinin 6 ncı alt maddesindeki “ Peak tanımlanması yapılırken, peaklerin tepe noktaları ölçülerek peak’den peak’e (PeakHopping) ölçüm alma özelliği olmalıdır. Elektronik dizaynı quadropolün stabilliği sayasinde sistem doğru ve hızlı analiz yapabilmelidir. ” düzenlemesindeki,

Bu özelliklerin tek cihazı tarif ettiği, söz konusu cihazın birçok alternatifinin var iken piyasada olmayan ve çok önceden kaldırılmış modellerin özelliklerinin yazılarak ortak şartname görüntüsünün belli bir marka ve modeli işaret ettiği ileri sürülmüştür.

Kurul çoğunluğunca, “… şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ihale dokümanının belli bir firmayı tarif ettiğine ilişkin olan başvuruda düzenlemelerin hangi marka, model ya da firmayı tarif ettiğinin açıkça belirtilmediği, Kamu İhale Kurulunun emsal kararları uyarınca belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana ilişkin olarak yapılan itirazlarda bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği, bu çerçevede başvuruya ilişkin belirtilen eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası kapsamında itirazen şikâyet süresi içinde başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için internet üzerinden ilan edildiği, ancak bu eksikliğin eksiklik tamamlama süresi içerisinde giderilmediği ….” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12 nci maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi