KİK Kararı: 2013/UM.IV-3697 (18 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/060
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 18.09.2013
Karar No : 2013/UM.IV-3697
BAŞVURU SAHİBİ:
Avva Otomotiv Temizlik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., EGEMENLİK MAH. G.MUSTAFA KEMAL BULVARI NO:47/B KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü, Sazıbey Mah. 62019. Sk. No:28 46050 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/101409 İhale Kayıt Numaralı "4X2 Çift Kabin Kamyonet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü tarafından 28.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “4X2 Çift Kabin Kamyonet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.09.2013tarih ve 28558sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3217sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, tüm özelliklerin birbiriyle bağlantılı olduğu, idarenin iddia ettiği gibi ABS fren sistemi ile sınırlı olmadığı, firmalarının ihalede teklif etmek istediği Tata yada Wolkswagen marka pikapların teknik özelliklerinin ihalede aranan kriterlere uymadığından hak kaybına uğradıkları, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin belirli bir marka ve modeli işaret ettiği bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda ve Kamu İhale Kurumuna vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’nin bir kısım marka modeli işaret ettiği, bu durumun eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, firmalar arasında rekabetin sağlanması için Teknik Şartname’nin değiştirilmesi gerektiği ve Teknik Şartname’nin bir kısım marka modeli işaret ettiği belirtilmekle birlikte söz konusu marka ve modelin ismi belirtilmemektedir.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden ve Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve model adı beyan edilmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,

“…

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde,

“(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,

“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte; bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 06.09.2013 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ tüm özelliklerin birbiriyle bağlantılı olduğu, idarenin iddia ettiği gibi ABS fren sistemi ile sınırlı olmadığı, firmalarının ihalede teklif etmek istediği “Tata yada Wolksvagen marka pikapların teknik özelliklerinin ihalede aranan kriterlere uymadığından hak kaybına uğradıkları, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin belirli bir marka ve modeli işaret ettiği bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ” şeklinde ifade ettiği iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında doküman incelendiğinde, belli bir marka ve modeli işaret ettiği ileri sürülen teknik şartname düzenlemesinin 2.2.2 nci maddesinde yer alan “ Aracın fren sistemi ABS olacaktır ” düzenlemesi piyasadaki ürünlerin neredeyse tamamında mevcut bir teknolojidir. Teknik şartnamede belirtilen tüm özellikler birbiriyle bağlantılı olduğundan doküman uyarınca, istenilen ürünün teknik şartnamenin bağlantılı tüm özelliklerini bir arada aynı anda karşılaması gerekmektedir. Bu açıdan konuya sadece ABS fren sistemi açısından bakmamak gerekmektedir. ABS fren sistemi TATA veya Wolksvagen gibi pikaplarda mevcuttur. Ancak, konu motor hacimleri açısından incelendiğinde, TATA marka pikabın motor hacmi 1948 cc ve Wolksvagen marka pikabın motor hacmi 1968 cc olduğundan her iki aracın da motor hacimlerinin dokümanda istenilen 2190 cc kriterini karşılamadığı anlaşılmaktadır. Teknik şartnamenin 2.1 nci maddesinde yer alan özellikler ile aynı şartnamenin 2.2 nci ve 2.5 inci maddelerinde yer alan özelliklerin tümü aynı araçta birlikte istenilmekte olduğundan, ihale dokümanın bu açıdan bir kısım marka veya modeli işaret ettiği açık olduğunun anlaşıldığı bu durumda ihale dokümanının rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.

Kurul çoğunluğunca, “ itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği ” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12 nci maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; Alıma konu ürün ile ilgili teknik şartnamenin bazı maddelerinin birbiri ile bağlantılı olması ve vu bağlantılı özelliklerin istenilen üründe aynı anda birlikte olacak şekilde aranması açısından dokümanın rekabeti kısıtlayıcı nitelikle olduğu düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY Kurul Üyesi