KİK Kararı: 2013/UM.IV-3605 (11 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/058
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 11.09.2013
Karar No : 2013/UM.IV-3605
BAŞVURU SAHİBİ:
Devrimler Madencilik Yem. Tic. Ltd. Şti. - Onur Kömürcülük Muş Teks. İnş. Nak. Med. Sa. ve Dış Tic. Ltd. Şti., ERZURUM YOLU ÜZERİ ODUNCULAR VE KÖMÜRCÜLER SİTESİ MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muş İl Özel İdaresi, Zafer Mah. Suat İshakoğlu Cad.İlçe Özel İdare Binası Kat:2 49100 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/63826 İhale Kayıt Numaralı "Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı Eğitim Kurumlarına Odun-Kömür Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş İl Özel İdaresitarafından 26.06.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı Eğitim Kurumlarına Odun Kömür Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.09.2013tarih ve 28035sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3136sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, 31.07.2013 tarihli şikâyet başvurularının yasal süresi içinde değerlendirilmediği, 20.08.2013 tarihinde taraflarına tebliğ edilen cevabi yazıda itiraz konularının değerlendirmeye alınmayarak itirazlarının reddine karar verildiği, idarece yasal süresi içinde cevap yazılmamasının mağduriyete yol açtığı, idarece yapılan değerlendirmenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında "İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…

…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir ” hükmü bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin yanı sıra kendi teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususu şikâyet edilmektedir. Bu durumda alınan ihale kararı ile başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması söz konusu değildir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin söz konusu şikâyeti ile ilgili olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin diğer iddiasının ise ihale dokümanına yönelik şikâyet niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 31.07.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin on günlük sürede şikâyet başvurusu üzerine bir karar vermediği (14.08.2013 tarihinde karar verdiği), şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde en geç 21.08.2013 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 02.09.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği (Onur Kömürcülük Muş Teks. İnş. Nak. Med. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin temsil belgesinin bulunmadığı) tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN GEREKÇEDE KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “31.07.2013 tarihli şikâyet başvurularının yasal süresi içinde değerlendirilmediği, 20.08.2013 tarihinde taraflarına tebliğ edilen cevabi yazıda itiraz konularının değerlendirmeye alınmayarak itirazlarının reddine karar verildiği, idarece yasal süresi içinde cevap yazılmamasının mağduriyete yol açtığı, idarece yapılan değerlendirmenin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvurunun ihale üzerinde bırakılan isteklinin yanı sıra kendi teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususuna ilişkin olduğu, bu durumda alınan ihale kararı ile başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmadığından söz konusu şikâyeti ile ilgili olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı, diğer yandan ihale dokümanına yönelik olarak 31.07.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin on günlük sürede şikâyet başvurusu üzerinde bir karar vermediği (14.08.2013 tarihinde karar verdiği), şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde en geç 21.08.2013 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 02.09.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, ayrıca, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği (Onur Kömürcülük Ltd. Şti.’nin temsil belgesinin bulunmadığı) anlaşıldığından başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, hüküm altına alınmış, 55. maddenin ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir.

İhale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verenle, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihalenin kalmasından veya kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının esasen ihale üzerinde bırakılan isteklinin yanı sıra kendi teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyeti bulunmakla birlikte başvurunun süre ve şekil yönünden reddinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunun başvurunun süre ve şekil yönünden reddine yönündeki kararına katılmakla birlikte, ehliyet yönünden “başvurunun reddine” ilişkin kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi