KİK Kararı: 2013/UM.IV-3016 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UM.IV-3016
BAŞVURU SAHİBİ:
Pelsan Aydınlatma San. Tic. Ltd. Şti. (İdari Merci Tecavüzü), FULYA MAH. DENİZHAN SOK. NO : 3/A KAT : 3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş., Beyazevler Mah. Seyhan Baraji Içi 01150 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/11417 İhale Kayıt Numaralı "5 Grup Elektrik Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.tarafından 25.02.2013 tarihinde yapılan “5 Grup Elektrik Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından dava açılması üzerine, Adana 1. İdare Mahkemesince verilen idari merci tecavüzü kararı neticesinde gönderilen dava dilekçesi, 18.07.2013 tarih ve 23773 sayı numarası ile Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2616 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; firmalarının üzerine ihalenin bırakılması sonrasında sözleşmenin yapılması aşamasında firmanın vergi borcu olduğu gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, hâlbuki söz konusu vergi borcunun iade/mahsup alacağı sebebiyle ortaya çıktığı ve firmalarının kamu ihalelerine katılma açısından borçlu sayılamayacağı, idareye söz konusu yanlışlığın düzeltilmesi için başvuruda bulunulmasına rağmen herhangi bir işlemin yapılmadığı, ayrıca söz konusu ihalenin kısmi teklife açık bir ihale olduğu ve firmalarının ihalenin tamamına teklif vermemesine rağmen ihalenin tamamı için teminat yatırdığı, dolayısıyla en azından geçici teminatın, teklif edilen tutarın % 3'ünü geçen kısmının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

…

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

…

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.

…

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır . ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…g) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını (güncel tutar: altımilyon yediyüzdoksanbirbin beşyüzaltmışsekiz Türk Lirası) aşmayan mal veya hizmet alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde ise “…Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar…” hükmü yer almaktadır.

İhale ilanının, ihale onay belgesinin ve EKAP üzerinden ulaşılan ihale bilgilendirme sayfasının incelenmesi neticesinde söz konusu ihalenin Kamu İhale Kanununa göre yapılmadığı tespit edilmiş olup, 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu’nun görevleri, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Başvurunun ise, 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayan, istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu’nun görev alanına girmediği anlaşıldığından, söz konusu talebin incelenmesinde Kurum’un görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Diğer taraftan başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinde yer alan şekil unsurlarına uygun olmadığı (dilekçede başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilmediği ve dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği) tespit edilmiştir. Ayrıca başvuru dilekçesine, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun da eklenmediği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen birinci fıkrasının (a) bendinde, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı sayılmış, anılan Yönetmeliğin 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi