KİK Kararı: 2013/UM.IV-2325

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/039
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 29.05.2013
Karar No : 2013/UM.IV-2325
BAŞVURU SAHİBİ:
Dupont Türkiye Kimyasal Ürünler San. Ve Tic. A.Ş., İSTİKLAL CAD. NO:142 ODAKULE KAT:12 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı (Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı), Cumhurıyet Bulvarı No:1 K:4 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/36725 İhale Kayıt Numaralı "Yangın Söndürme Ve Kurtarma Malzemeleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığıtarafından 27.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yangın Söndürme ve Kurtarma Malzemeleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.05.2013tarih ve 16179sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1751sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihalenin 15 sıra numaralı kalemi olan itfaiye koruyucu elbisesine ilişkin olarak teknik şartnamenin tek bir markayı işaret ettiği ve ihalede ulaşılmak istenen rekabeti engellediği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur… ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde de temsile yetkili olunduğunu gösteren belgelere ilişkin Kanun’da belirtilen şartlar tekrarlanmış ve anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, başvuru süresinin sonuna kadar ilgili şekil eksikliklerinin giderilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Örnek Çıkarabilme ve Tebligat Yapabilme Hakkı” başlıklı 56’ncı maddesinde “Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekâletname 52 nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Avukatın çıkardığı vekâletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmündedir.

Asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmiyen hallerde avukatlar, takibettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylıyarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler.” hükmü yer almaktadır.

Maddede geçen örnek çıkarma yetkisinden kasıt, ilk aşamada noterce düzenlenen vekâletnamenin örneklerinin tekrar noter onayına ihtiyaç duyulmaksızın avukat tarafından aslına uygunluğunun imza ile onaylanıp ilgili mercilerde kullanılabilmesidir. Diğer bir deyişle, Türk Hukukunda noterlere verilmiş olan genel nitelikteki düzenleme ve tasdik yetkisinin, vekâletnamenin tasdik işlemi ile sınırlı olmak üzere Avukatlık Kanunu’nun yukarıda yazılı maddesi ile avukatlara da verildiği görülmektedir. Vekâletnamelerin avukatlarca onaylanmasında aranacak şekil şartlarına ilişkin olarak Avukatlık Kanunu ve Kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmelikte başkaca bir düzenlemeye yer verilmemiş, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin “İşlem kağıtlarının her sayfasının imzalanması” başlıklı 132’nci maddesinde ise;

“Düzenlenme veya onaylama şeklinde yapılan noterlik işlemlerinin birden fazla sayfayı kapsaması halinde, kanunen ilgili tarafından imzalanması zorunlu asıl veya örneklerin her sayfasının ilgili ve noter tarafından imzalanması gereklidir. Ciltli, kitap halinde ve sayfa numaraları teselsül eden basılı işlem kağıtları bu kaydın dışında tutulabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olayda başvuru sahibinin 16.04.2013 günü ihale dokümanı edindiği, 19.04.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyetin reddine ilişkin 29.04.2013 tarihli kararın 04.05.2013 günü tebellüğ edildiği görülmüştür.

09.05.2013 günü Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinin incelenmesi sonucunda, başvurunun Dupont Türkiye Kimyasal Ürünler San. ve Tic. A.Ş.’yi temsilen Av. E. Benan Arseven tarafından yapıldığı, dilekçe ekinde yer alan vekâletnamenin iki sayfadan oluştuğu, ilk sayfada vekil eden tüzel kişinin yetkilisinin imzasının ve tüzel kişiliğe ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı, sayfada sadece verilen yetkinin kapsamı ile vekil kılınan avukatlara ilişkin bilgilerin yer aldığı, ikinci sayfada ise vekil eden bilgileri ile vekil edenin yetkisine ilişkin imza sirkülerine ilişkin dayanak kısmının bulunduğu, sayfalar arasında teselsül eden sayfa numaralarının bulunmadığı, ilk sayfanın vekâletnamede adı bulunan Av. İLKAY Lale Özer tarafından aslı gibidir onayı ile imzalandığı ve baro pulu yapıştırıldığı, ikinci sayfanın ise fotokopi olduğu ve ‘aslı gibidir’ onayının bulunmadığı görülmüştür.

Öncelikle, Avukatlık Kanunu’nun yukarıda yer verilen 56’ncı maddesi kapsamında, avukatın kendisine verilmiş olan vekâletnamenin bir örneğini kullanabilmesinin ilk şartının, vekâletnameyi kendi imzası ile onaylaması olduğu, somut olayda ise Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesindeki imza ile vekâletnamenin ilk sayfasında belgenin aslına uygunluğuna ilişkin imzanın aynı avukatlar tarafından atılmadığı, dolayısıyla vekâletnamenin ilgili mevzuat gereği kabulünün mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Buna ek olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında, Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurularında dilekçe ekinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesinin zorunluluk arz ettiği, Kuruma avukat aracılığıyla itirazen şikâyet başvurusu yapılması halinde ise, Avukatlık Kanunu’nun 56’ncı maddesi gereği ilgili belgenin aslına uygunluğunun avukat tarafından örneğinin çıkarılıp kullanılabileceği aşikardır. Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin yukarıda atıf yapılan düzenlemesi de dikkate alındığında, avukatların bu yetkilerini kullanırken vekâletnamenin ve aslı kendilerinde olan diğer belgelerin her sayfasının aslına uygunluğunu tasdik etmek zorunda oldukları, her sayfası ile bir bütün oluşturan ve hukuki geçerlilik kazanan vekâletnamenin vekil edene ilişkin hiçbir bilgi ve sayfa numarası içermeyen ilk sayfasının aslına uygunluğunun onaylanmasının, diğer sayfanın ise sadece fotokopi olarak sunulmasının vekâletnamenin aslı ya da onaylı mercilerce onaylı olarak sunulması şartına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, tespit edilen eksikliğin, başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için 01.04.2013 tarihli tutanağa istinaden ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, www.ihale.gov.tr adresinde, vekâletnamenin devam eden sayfalarının onaysız olduğu açıklamasına da yer verilerek ilan edildiği, ancak, eksikliğin süresi içinde giderilmediği tespit edilmiştir.

Öte yandan, itirazen şikâyet dilekçesinde başvuru konusu edilen kaleme ilişkin olarak, teknik şartnamenin tek bir markayı işaret ettiği iddia edilmiş, ancak bahse konu marka/model ismine yer verilmemiştir.

Kamu İhale Kurulunun emsal kararları incelendiğinde, belirli bir marka ve modele yönelik teknik şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana ilişkin olarak yapılan itirazlarda bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiği, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği yönünde karar alındığı görülmektedir.

Bu çerçevede, başvuruya ilişkin ilgili eksikliğin “Başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği (İtirazen şikâyet dilekçesinde, hangi firma ve markalı ürünün işaret edildiğinin belirtilmediği…)” açıklamasına da yer verilerek İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde ilan edildiği, ancak süresi içinde giderilmediği tespit edilmiştir.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun yukarıda belirtilen şekil unsurları yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 09.05.2013 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “** ihalenin 15 sıra nolu kalemi olan itfaiye korucu elbisesine ilişkin olarak teknik şartnamenin tek bir markayı işaret ettiği ve ihalede ulaşılmak istenilen rekabeti engellediği** ” şeklinde ifade edilen iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, avukat aracılığı ile Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda avukat vekaletnamesinin uygun olmadığı nedeniyle başvurunun ehliyet yönünden reddine , ayrıca, belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır. Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “ Başvuruların şekil unsurları ” başlıklı 8'inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “ Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler ” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği nedeniylebaşvuru hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden de reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca ön inceleme aşamasında “ başvurunun reddine ” niteliğinde verilen kararın, “ başvurunun ehliyet yönünden reddine ” kısmına katılmakla birlikte, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin itfaiye korucu elbisesi kaleminde (sıra no 15) “ yangından koruyucu elbisenin” teknik özelliklerinin yer aldığı maddelerden 2.2.2.1 maddesinde yer alan “Kumaş % 40 ± 5 (yüzde kırk artı eksi beş) polibenzimidazol veya dengi (sınırlayıcı oksijen indeksi en az % 38, camlaşma, piriliz ve yanma sıcaklığı en az 400 C o olan ve erimeyen) ve % 60 ± 5 (yüzde altmış artı eksi beş) para-aramid lif içeriğinden oluşacak ve antistatik olacaktır” ifadesi ile 2.2.4.1 maddesindeki “ Kumaş, % 50 ± 5 (yüzde elli artı eksi beş) viskoz FR elyaftan olacaktır. ” ifadesinin kullanılması ile bir markanın açıkça belirtildiği, atmosferde yaklaşık % 21 oranında oksijen olduğu bilimsel gerçeği göz önünde tutulduğunda % 25 sınırlayıcı oksijen indeks değerine sahip bir malzemenin de aynı derecede iş göreceğinin açık olduğu, ihtiyaç konusu yanmaz kumaşın içeriğinde bulunan malzeme tariflerinin de tek bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “… idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamenin tek bir markayı işaret ettiği hususuna yer vererek, itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi markayı işaret ettiğine ilişkin düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca ön inceleme aşamasında “ başvurunun reddine ” niteliğinde verilen kararın, “ başvurunun ehliyet yönünden reddine ” kısmına katılmakla birlikte, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile ön inceleme raporunun incelenmesi sonucunda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiasına ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusundaki iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki kararın, “ başvurunun ehliyet yönünden reddine ” ilişkin kısmına katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi