KİK Kararı: 2013/UM.IV-1536

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/025
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 25.03.2013
Karar No : 2013/UM.IV-1536
BAŞVURU SAHİBİ:
Eyeon Medikal Limited Şirketi, YENİBARAJ MAH. H.ÖMER SABANCI BULVARI SULULAR APT. BÜRO KAT NO:10 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hatay Antakya Devlet Hastanesi Baştabipliği, Altınçay Mahallesi M. Kafadar Cad.No:53 31100 HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/191110 İhale Kayıt Numaralı "Hatay İli 2013 Yılı 136 Kalem Tıbbi Malzeme Toplu Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Antakya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 21.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hatay İli 2013 Yılı 136 Kalem Tıbbi Malzeme Toplu Alımı(27. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.03.2013tarih ve 8755sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1028sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, Optik Medikal Ltd. Şti.’nin teklif ettiği üründe tereddütler oluşması üzerine ilgili kalemin ihalesinin iptal edildiğinin firmalarına tebliğ edildiği, akabinde 27.02.2013 tarihinde şikâyet başvurusu üzerine alınan kesinleşen ihale kararı tahsis bildirimlerinin tebliğini aldıkları, ihale iptal kararı sonrasında Optik Medikal Ltd. Şti.’nin 14.02.2013 tarihli idareye vermiş olduğu başvurusu haklı görülerek ihale kararında düzeltici işlem yapıldığı, ancak ilgili firmanın ihale iptal kararına karşı itirazının şeklen geçerli olmadığı, başvuru merciinin yargı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’incimaddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, ihalenin 27. kaleminin iptali üzerine yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem kararına karşı başvuru yapıldığı, başvuru sahibince ihalenin 27. kaleminin iptali işleminin idarece iptal edilmesinden dolayı doğrudan hukuki bir menfaat sağlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru sahibinin 2012/191110 İhale Kayıt Numaralı “Hatay İli 2013 Yılı 136 Kalem Tıbbi Malzeme Toplu Alımı” ihalesinin 27’nci kısmına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu kısma ilişkin başvuru bedelinin 1.336,00 TL olduğu, başvuru bedelinin 4.013,00 TL olarak yatırıldığı, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından 2.677,00 TL fazla ödeme yapıldığı ve fazla ödenen bedelin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1 ) Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ Optik Medikal Ltd. Şti.’nin teklif ettiği üründe tereddütler oluşması üzerine ilgili kalemin iptal edildiği firmalarına tebliğ edildiği, akabinde 27.02.2013 tarihinde şikayet başvurusu üzerine alınan kesinleşen ihale kararı tahsis bildirimlerinin tebliğini aldıkları, ihale iptal kararı sonrasında Optik Medikal Ltd. Şti.’nin 14.02.2013 tarihli idareye vermiş olduğu başvurusu haklı görülerek ihale kararında düzeltici işlem yapıldığı, idarece alınan düzeltme kararı, ilgili firmanın ihale iptal kararına karşı itirazı şeklen geçerli olmadığı, başvuru merciin yargı olduğu ” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “ İhalenin 27. kaleminin iptali üzerine yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem kararına karşı başvuru yapıldığı görüldüğü, başvuru sahibince ihalenin 27. kaleminin iptal işleminin iptal edilmesinden doğrudan hukuki bir menfaat sağlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği üründe tereddüde düşüldüğünden şikâyete konu kalemin önce iptal edildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin şikâyeti üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesi kararı üzerine ihalenin sonuçlandırıldığı, başvurunun ilgili firmanın ihale iptal kararına karşı itirazının şeklen geçerli olmadığına ve başvuru merciinin yargı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, iptal gerekçeleri ile sınırlı yapılacak inceleme sonucunda idarenin ihalenin iptali işleminin yerinde bulunabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi