KİK Kararı: 2013/UM.IV-148

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/002
Gündem No : 99
Karar Tarihi : 07.01.2013
Karar No : 2013/UM.IV-148
BAŞVURU SAHİBİ:
Arılar Sağlık Ve Hizmetleri San.Tic. Ltd. Şti., ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULVARI MİRAS SOK. NO : 51 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Alaşehir Devlet Hastanesi, Seyh Sınan Mah. Sarısu Cad. 218/ 45600 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/149466 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Alaşehir Devlet HastanesiBaştabipliği tarafından 08.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.12.2012 tarih ve 42477 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4982 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale tarihinden önce 23.10.2012 tarihinde ihale dokümanına ilişkin başvuru yapıldığı, ancak idare tarafından olumlu yada olumsuz geri dönüş yapılmadığı, cihaza bağlı şartların içeriklerinin teknik şartnamede belirtilmediği, teknik şartnamenin ihale aşamasında değiştirildiği, böyle bir cihaz alımı için gerekli teknik bilgilerin çoğunun çıkarılmış olduğu ve kasti olarak eksik hazırlandığı kanaatinde oldukları, plazmakinetik bir enerji türü olduğu için ihale üzerinde bırakılan firmanın kendi cihazlarında normalde böyle bir formasyon olmadığını belirttiği, onun için teknik şartnamenin teknik olarak tanımsız olduğu, ihale aşamasında teknik şartname değişiklikleri yapılan cihaza nasıl fiyat verildiğinin ayrıca araştırılması gerektiği, teklif edilen ürün Olympus Marka ESG-400 model UBB:4042761076838 cihaz olmasına rağmen idarenin cevabında cihazın UBB kayıt numarasının 4042761076836 olarak belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dilekçelerde yer alacak hususlara ilişkin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmış olup, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden önce 23.10.2012 tarihinde ihale dokümanına ilişkin başvuru yapıldığı, ancak idare tarafından olumlu yada olumsuz geri dönüş yapılmadığı, cihaza bağlı şartların içeriklerinin teknik şartnamede belirtilmediği, teknik şartnamenin ihale aşamasında değiştirildiği, böyle bir cihaz alımı için gerekli teknik bilgilerin çoğunun çıkarılmış olduğu ve kasti olarak eksik hazırlandığı kanaatinde oldukları, plazmakinetik bir enerji türü olduğu için ihale üzerinde bırakılan firmanın kendi cihazlarında normalde böyle bir formasyon olmadığını belirttiği, onun için teknik şartnamenin teknik olarak tanımsız olduğu, ihale aşamasında teknik şartname değişiklikleri yapılan cihaza nasıl fiyat verildiğinin ayrıca araştırılması gerektiği, teklif edilen ürün Olympus Marka ESG-400 model UBB:4042761076838 cihaz olmasına rağmen idarenin cevabında cihazın UBB kayıt numarasının 4042761076836 olarak belirtildiği iddia edilmektedir. Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği ihale dokümanına ilişkin iddialarını somut delillere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun delil unsurunda eksiklik olacağı, bu noktadan hareketle başvuru dilekçesinin yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırmadığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, başvuru dilekçesinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, söz konusu eksikliğin, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında 24.12.2012 tarihine kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde 21.12.2012 tarihinde ilan edildiği, tespit edilen eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresi içerisinde giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde; “ ihale tarihinden önce 23.10.2012 tarihinde ihale dokümanına ilişkin başvuru yapıldığı, ancak idare tarafından olumlu yada olumsuz geri dönüş yapılmadığı, cihaza bağlı şartların içerikleri teknik şartnamede belirtilmediği, teknik şartnamenin ihale aşamasında değiştirildiği, böyle bir cihaz alımı için gerekli teknik bilgilerin çoğunun çıkarılmış olduğu ve kasti olarak eksik hazırlandığı kanaatinde oldukları, ihale üzerinde bırakılan firma plazmakinetik bir enerji türü olduğu için normalde kendi cihazlarında böyle bir formasyon olmadığı belirttikleri, onun için teknik şartname teknik olarak tanımsız olduğu, ihale aşamasında teknik şartname değişiklikleri yapılan cihaza nasıl fiyat verildiğinin ayrıca araştırılması gerektiği, Olympus Marka ESG-400 model UBB:4042761076838 cihaz olmasına rağmen idarenin cevabında cihazın UBB kayıt numarasının 4042761076836 olarak belirtildiği ” şeklinde ifade ettiği iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen “ cihaza bağlı sarfların _içeriklerinin teknik şartnamede belirtilmediği,_4. kısım 2. kaleminde, süper loop prostat ve mesane tümörünü patolojik doku çıkartacak şekilde alan, 3. Kaleminde, yine prostat ameliyatlarında buharlaştırma yapma özeliği olan plasma cut ise üretra darlıklarında darlık açıcı plasma _enerjisiyle çalışan ve sadece “gyrus” marka cihazda bulunan bir elektrot olduğu, bu kalemlerden herhangi birinin mevcut olmaması durumunun idare şartnamenin 19 uncu maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı,_teknik şartnamenin, ihale aşamasında kasti olarak değiştirilerek, böyle bir cihaz alımı için gerekli teknik bilgilerin çoğunun çıkarmış olmasının sistem ve muhteviyatı ile ilgili çok büyük belirsizliklere sebep olduğu, ihale listesinde, 4. Kısım 1 kalem plazmakmetik tur cihazı olarak geçerken, teknik şartname başlığında bu kısma karşılık farklı bir tanımlama yapıldığı, Olympus Marka ESG-4Ö0 model l HB: 4042761076838 cihaz olmasına rağmen, itirazımıza gelen cevapta cihazın UBB kayıt numarasının 404276J076836 olarak belirtildiği, ” iddiaları kapsamında,şikayete konu ihaleye ilişkin teknik şartnamede farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Kurul çoğunluğunca, “ itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği ” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde zeyilname düzenlendiği, diğer maddelerde değişiklik yapılmaması üzerine itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi