KİK Kararı: 2013/UM.IV-1105

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/016
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 21.02.2013
Karar No : 2013/UM.IV-1105
BAŞVURU SAHİBİ:
Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar Ve Kimyevi Ürünler İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, TUNALI HİLMİ CAD. BAŞKENT APT. NO : 105/9 KAVAKLIDERE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Dr.Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Hastanesi- Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Mehmet Akif Ersoy Mah. 13. Cadde No: 56 06200 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/3669 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Radyoterapi Bölümü 8 Kalem Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Abdurahman Yurtarslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 29.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı Radyoterapi Bölümü 8 Kalem Sarf Malzeme Alımı (5’inci ve 6’ncı Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.02.2013tarih ve 4881sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/651sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihalenin 5’inci ve 6’ncı kalemlerini teşkil eden tümör işaretleme iğnelerine ilişkin Teknik Şartnameler’in tek bir firma tarafından üretilen tümör işaretleyicilerini işaret ettiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmiş, aynı hususa, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun emsal kararlarına göre, belirli bir marka ve modele yönelik teknik şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana ilişkin olarak yapılan itirazlarda bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesi İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil etmektedir. Bu çerçevede, mevcut başvuruya ilişkin ilgili eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde ilan edildiği ancak 08.02.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile de bu eksikliğin giderilmediği tespit edilmiştir. Belirtilen nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 07.02.2013 tarihli ve 08.02.2013 tarihliitirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde özetle; “ihalenin 5’inci ve 6’ncı kalemlerini teşkil eden tümör işaretleme iğnelerine ilişkin teknik şartnamelerin tek bir firma tarafından üretilen tümör işaretleyicileri işaret ettiği” iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçekçelerinde dile getirdiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin beşinci kalemine ilişkin “ Tümör İşaretleyicisi 19 G 15 -20 em ” teknik şartnamesinin;

2.1. maddesindeki, “Tümör işaretle minin çapı 0,8±0,1 mm ve boyu 4-6 mm arasında silindir şeklinde olmalıdır.” şeklindeki düzenlemesinin,tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesinin sağlanması açısından bu düzenlemenin “Tümör işaretleyicisinin çapı 0,8 - 1,2 mm arasında ve boyu 4-6 mm arasında silindir şeklinde olmalıdır.”şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2. 2. maddesindeki; “Tümör işaretleyicisi en az 22 ayar altın olacaktır.” şeklindeki düzenlemenin, tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesi için “Tümör İşaretleyicisi altın olmalıdır. ” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2.5. maddesindeki; “Tümör İşaretleyicisinin MR1 cihazına uyumlu olduğu uluslararası geçerliliği olan birakreditasyon firması tarafından belgelendirilmelidir.” şeklindeki düzenlemenin, islenen malzemenin teknik şartnamenin 1. maddesinde belirtildiği üzere Robotik Kollu Sterotakrik Radyocerrahi (CyberKnife) cihazında kullanılmak üzere istendiği, bilindiği üzere alanın doğası gereği MRI cihazı uyumlu bir malzeme olduğu, dolayısıyla bu düzenlemenin farklı isteklilerin teklif verebilmesi için şartnameden kaldırılması gerektiği,

2.7. maddesindeki; “Söz konusu iğne, 19 G ince duvarlı biyopsi iğnesi olmalıdır.” Şeklindeki düzenlemenin, tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesi için,
“Söz konusu iğne 17-19G arası ince duvarlı biyopsi iğnesi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

3.2. maddesindeki; “Tümör işaretleyicisinin en az 22 ayar altın olduğuna dair ve altın ayarını belirtir belge ile birlikte, nonalerjik, toksik etki yaratmadığına dair ve MRI cihazına uyumlu olduğu ulusal veya uluslararası bir akreditasyon firması tarafından belgelendirilmelidir. Bu belgeler muayene esnasında muayene komisyonuna sunulacaktır.” şeklindeki düzenlemenin, aynı şartname için yukarıda bahsedilen ve itiraz konusu maddeler ışığında farklı İsteklilerinde teklif verebilmesi için şartnameden kaldırılması gerektiği,

Başvuruya konu ihalenin altıncı kalemine ilişkin “ Tümör İşaretleyicisi 19 G 25 cm ” teknik şartnamesinin;

2.1. maddesindeki; “Tümör işaretleyicisi0,8±0,1 mm çapında ve 4-6 mm boyunda silindir şeklinde olmalıdır.’’ şeklindeki düzenlemenin,tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesi için, “Tümör işaretleyicisinin çapı 0,8 - 1,2 mm arasında ve boyu 4-6 mm arasında silindir şeklinde olmalıdır.”şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2.2. maddesindeki; “Tümör işaretleyicisi en az 22 ayar altın olacaktır.” şeklindeki düzenlemenin, tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesinin sağlanması için, “Tümör İşaretleyicisi altın olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2.5. maddesindeki;”Timör işaretleyicisinin MR1 cihazına uyumlu olduğu uluslararası geçerliliği olan bir akreditasyon firması tarafından belgelendirilmelidir.” şeklindeki düzenlemenin, istenen malzemenin teknik şartnamenin 1. maddesinde belirtildiği üzere Robotik Kollu Sterotaklik Radyocerrahi (CyberKnife) cihazında kullanılmak üzere istendiği, bilindiği üzere altının doğası gereği MRI cihazı uyumlu bir malzeme olduğu, dolayısıyla bu hükmün farklı isteklilerinde teklif verebilmesi için şartnameden kaldırılması gerektiği,

2.7. maddesindeki;“Söz konusu iğne, 19 G ince duvarlı biyopsi iğnesi olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin, tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesi için, “Söz konusu iğne 17 -19 G arası ince duvarlı biyopsi iğnesi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

2.8. maddesindeki;“İğnelerin boyutları 25 (±%10) cm olmalıdır.’’ şeklindeki düzenlemenin, tek bir istekli dışında farklı isteklilerinde teklif verebilmesinin sağlanması açısından, “İğnelerin boyutları 25 - 30 cm arsında olmalıdır ” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

3.2. maddesindeki; “Tümör işaretleyicisinin en az 22 ayar altın olduğuna dair ve altın ayarını belirtir belge ile birlikte, nonalerjik toksik etki yaratmadığına dair ve MSI cihazına uyumlu olduğu ulusal veya uluslararası bir akreditasyon firması tarafından belgelendirilmelidir. Bu belgeler muayene esnasında muayene komisyonuna sunulacaktır.” şeklindeki düzenlemenin, aynı şartname için yukarıda bahsedilen maddeler ışığında farklı isteklilerinde teklif verebilmesi için şartnameden kaldırılması gerektiği iddia edilmektedir.

Kurul çoğunluğunca, “ belli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı ” iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, “ bu marka ve modelin ismen belirtilmesinin şart niteliği taşıdığı ” belirtilmişse de, bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmekte veya hukuki kaygılarla dile getirememektedir.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçelerinin ve içeriklerinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi, bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY Kurul Üyesi