KİK Kararı: 2013/UM.III-58

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/002
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 07.01.2013
Karar No : 2013/UM.III-58
BAŞVURU SAHİBİ:
Teknosan San. Tic. Ltd. Şti., CUMHURİYET MAH. ADNAN MENDERES CD. AKIN APT. NO : 8 KAT : 1 HATAY

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samandağ Devlet Hastanesi Baştabipliği, Atatürk Mahallesi Ortaokul Caddesi No: 1 31800 HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/100719 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samandağ Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 28.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Teknosan San. Tic. Ltd. Şti.nin 17.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 24.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 13.09.2012 tarih ve 31178 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3416 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin,

1. “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4’üncü bölümün 2’nci maddesindeki “ Görüntü elementleri en az 1080 pixel olmalıdır. 16:9 veya 5:4 formatında görüntü elde edebilmelidir.”

2)“Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4’üncü bölümün 3’üncü maddesindeki “ Rezolusyonu her chip için en az 1.300.000 pixel olmalıdır. Bu rezolusyon 1080 çizgide progresiv veya interlaced olarak tarama yapılarak sağlanmalıdır.”

3. “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4’üncü bölümün 4’üncü maddesindeki “ Kamera kontrol ünitesine monochip’li dijital veya threechip’li dijital kamera kafaları kullanılabilmelidir. Bu sayede flexible video laringoskop gibi cihazları çalıştırabilmelidir.”

4. “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4’üncü bölümün 9’uncu maddesindeki “ Kamera kontrol ünitesi arkasında 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC sinyal çıkışları bulunmalıdır.” düzenlemeleri nedeniyle tek marka/modele yönelik olarak hazırlandığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen hususlara ilişkin olarak, bir akademik kuruluştan görüş istenilmesinin uygun olacağı anlaşıldığından 04.10.2012 tarihinde gönderilen yazı ile “ Başvuru dilekçesinde; söz konusu ihaleye ait teknik şartnamenin aşağıda yer alan düzenlemeleri sebebiyle tek marka veya modeli tarif ettiği iddia edilmiştir.

1) Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 2 nci maddesinde “Görüntü elementleri en az 1080 pixel olmalıdır. 16:9 veya 5:4 formatında görüntü elde edebilmelidir.” düzenlemesi,

2) Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 3 üncü maddesinde“Rezolusyonu her chip için en az 1.300.000 pixel olmalıdır. Bu rezolusyon 1080 çizgide progresiv veya interlaced olarak tarama yapılarak sağlanmalıdır.” düzenlemesi,

3) Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 4 üncü maddesinde “Kamera kontrol ünitesine monochip’li dijital veya threechip’li dijital kamera kafaları kullanılabilmelidir. Bu sayede flexible video laringoskop gibi cihazları çalıştırabilmelidir.” düzenlemesi,

4) Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 9 uncu maddesinde “Kamera kontrol ünitesi arkasında 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC sinyal çıkışları bulunmalıdır.” Düzenlemesi bulunmaktadır. Aktarılan hususlarla ilgili olarak,” gerekçeli görüş istenilmiştir. Teknik görüş yazısına cevap verilmemesi üzerine 16.10.2012 tarihli ve 19453 sayılı yazı ile ilgili akademik kuruluş tekid edilmiş, akademik kuruluş tarafından 19.11.2012 tarihli ve 23403 sayılı yazı ile “ ilgi yazınız 16.11.2012 tarih ve 23402 sayılı yazımız ile cevaplandırılmıştır.” şeklinde bilgi verildiği görülmüş olup, tekid üzerine verilen cevap yazısında bahsedilen 16.11.2012 tarih ve 23402 sayılı yazının Kamu İhale Kurumu kayıtlarına 17.12.2012 tarihinde alındığı, dolayısıyla cevap yazısının düzenlendiği tarihten itibaren 1 ay gecikme ile Kuruma intikal ettiği tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde emsâl Kurul kararı olarak gösterilen 2011/UM.III-3982 sayılı Kurul kararında “ Teknik şartnamenin “2 Adet HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” başlıklı bölümünün 9 uncu maddesinde; “Kamera Kontrol Ünitesi arkasında en az 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC, 1 adet DVI, 1 Adet SDI (Serial Digital Interfaze) sinyal bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemenin iddia edildiği üzere tek bir marka ve modeli işaret edip etmediğini tespit amacıyla akademik bir kuruluştan görüş istenmiş, Kuruma gönderilen 24.11.2011 tarihli görüş yazısında; “Teknik şartnamenin “2 Adet HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” başlıklı bölümünün 9. maddesinde belirtilen düzenleme tek bir marka veya modeli işaret etmektedir.” tespitlerine yer verilmiştir.

Anılan teknik görüş yazısı dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin anılan Kanun hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.“ denilerek incelemeye konu işbu dosyada da iddia konusu olan RGB sisteminin tek markayı işaret ettiği hususu karar altına alınmış ise de söz konusu karara idareye yapılan başvuruda yer verilmemiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan** “** .. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması gereğince başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda yer almayan bir konuyu itirazen şikâyet başvurusuna taşıması mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla emsâl gösterilen Kurul kararı inceleme aşamasında dikkate alınmamıştır.

Diğer taraftan söz konusu teknik görüşte “….mali koşullardan dolayı bölümümüzün ileri teknoloji ihtiyaçları uzun zamandır karşılanamamaktadır….Bu nedenle bahsi geçen değerlendirmelerin söz konusu aletleri yoğun biçimde alan ve değerlendiren kişi ve kurumlarca yapılmasının daha doğru olacağı düşüncesindeyim.” denilmiştir.

Bununla birlikte, istikrar kazanmış Kamu İhale Kurulu kararlarında ihale dokümanının tek marka/modele yönelik olarak hazırlandığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularında söz konusu marka/modelin somut olarak belirtilmemesi halinde başvuru hakkında “soyut iddia” sebebiyle inceleme yapılmayarak başvurunun reddine karar verildiğinden ve işbu itirazen şikâyet başvuru dilekçesi muhteviyatında da ihale dokümanının işaret ettiği tek marka/model hakkında somut bir belirlemenin yapılmadığı tespit edildiğinden, illetten mücerret olarak ortaya atılan söz konusu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının “c“ bendi gereğince reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’ inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde;

“ Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin,“1) Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 2 nci maddesindeki “Görüntü elementleri en az 1080 pixel _olmalıdır. 16:9 veya 5:4 formatında görüntü elde edebilmelidir.”,_2) Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 3 üncü maddesindeki “Rezolusyonu her chip için en az 1.300.000 pixel olmalıdır. Bu rezolusyon 1080 çizgide progresiv veya interlaced _olarak tarama yapılarak sağlanmalıdır.”,_3) Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 4 üncü maddesindeki “Kamera kontrol ünitesine monochip’li dijital veya threechip’li dijital kamera kafaları kullanılabilmelidir. Bu sayede flexible video laringoskop gibi cihazları çalıştırabilmelidir.”, 4) Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümün 9 uncu maddesindeki "Kamera kontrol ünitesi arkasında 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC sinyal çıkışları bulunmalıdır.”, düzenlemeleri nedeniyle tek marka/modele yönelik olarak hazırlandığı ,” şeklinde ifade ettiği iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, belirtilen iddialar hakkında esastan inceleme yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkinTeknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlıklı 4 üncü bölümünün;

2 nci maddesinde, “Görüntü dememizi en az 1080 pixel olmalıdır, 16:9 veya 5:4 formatında görüntü elde edebilmelidir.”,

3 üncü maddesinde, “Rezalusyonu her chip için en az 1.300.000 pixel olmalıdır. Bu rezolusyon 1080 çizgide progresiv veya interlaced olarak tarama yapılarak sağlanmalıdır.”,

4 üncü maddesinde, “Kamera kontrol ünitesine monochip’li dijital veya threechip’li dijital kamera kafaları kullanılabilmelidir. Bu sayede flexible video laringoskop gibi cihazları çalıştırabilmelidir. ”,

9 uncu maddesinde, “Kamera kontrol ünitesi arkasında 1 adet RGB, 1 adet Y/C, 1 adet BNC sinyal çıkışları bulunmalıdır.”,

Yer alan düzenlemeleri uyarınca,teknik şartnamede farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Kurul çoğunluğunca, “ itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek, teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde zeyilname düzenlenmesi hususlarında idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği, bu nedenle, bu iddia kapsamında yapılan inceleme uyarınca;

Söz konusu ihalede 13 adet ihale dokümanı satın alındığı, kısmi teklife açık ihaleye 6 istekli tarafından teklif verdiği, 28.08.2012tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin her kısmına ilişkin olarak verilen en düşük teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığıanlaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin, “ Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. ” hükmü gereğince söz konusu iddialar kapsamında başvuru sahibinin zeyilname düzenlenmesini talep ettiği düzenlemelerin ve genel itibariyle Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin belli bir marka veya modeli tarif eder nitelikte olup olmadığı, rekabetin ve fırsat eşitliğinin sağlanmasına engel olup olmadığı hususları ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan istenilen teknik görüşte; “....mali koşullardan dolayı bölümümüzün ileri teknoloji ihtiyaçları uzun zamandır karşılanamamaktadır....Bu nedenle bahsi geçen değerlendirmelerin söz konusu aletleri yoğun biçimde alan ve değerlendiren kişi ve kurumlarca yapılmasının daha doğru olacağı düşüncesindeyim” şeklinde ifadelerine yer verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Anılan teknik görüşün, başvuru sahibinin iddialarının çözümlenmesine yönelik teknik içeriğe sahip olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu iddialarının, esas yönünden çözümünün temininin sağlanması açısından, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin, “ Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. ” hükmü uyarınca, konu ile ilgili olarak bir başka akademik kuruluştan tekrar teknik görüş istenilmesi ve alınacak görüş doğrultusunda iddialara yönelik esas yönünden karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların konu ile ilgili bir akademik kuruluştan alınacak teknik görüşe dayanılarak, esastan incelenerek karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi