KİK Kararı: 2013/UM.III-4151

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/071
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 06.11.2013
Karar No : 2013/UM.III-4151 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Yunus Medikal Ürünler İthalat İhracat Ve Ticaret Anonim Şirketi, 173/5 SOK. NO:10 KAT:2 D:3 BASIN SİTESİ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Şehitler Mah. Akhisar Cad. 1 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/87038 İhale Kayıt Numaralı "Beyin Cerrahi Sarf Malzemeleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Beyin Cerrahi Sarf Malzemeleri Alımı (1. kısım)” ihalesine ilişkin olarak Yunus Med. Ürn. İth. İhr. ve Tic. A.Ş.nin 05.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 24.09.2013 tarih ve 30102 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3439 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, bu kısmın dokuzuncu sırasındaki iş kalemine ilişkin olarak teklif ettiği ürünün ihale tarihi itibarıyla SGK onayının bulunmadığı, bu itibarla TİTUBB kaydına ilişkin işlemlerinin tamamlanmamış olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.3.4’üncü maddesi çerçevesinde TİTUBB kaydına ilişkin belgelerin ihaleye katılımda sunulması gerektiği, bu kapsamda isteklinin teklif dosyası incelendiğinde bahse konu eksikliğin görüleceği, ayrıca teklif edilen ürünün SGK onayı bulunmadığından idarece ödemesinin de yapılamayacağı, bununla birlikte aynı istekli tarafından yanıltıcı bir yol izlenildiği ve SGK onayı, dolayısıyla SUT kodu da bulunmayan söz konusu ürüne ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde idarece istenilen 102.140 SUT kodunun yazıldığı,

2. İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin bu kısma ilişkin teklif bedeli kısım yaklaşık maliyetinin üzerinde olduğu halde, söz konusu teklif bedelinin SUT fiyatının altında ve Sağlık Bakanlığı MKYS referans değerleri arasında kaldığı gerekçesiyle bu kısmın anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ancak yaklaşık maliyet hesaplanırken birinci kısmın yedinci ve sekizinci sırasındaki iş kalemlerine konu ürünler açısından dikkate alınan SUT kodlarıyla, aynı ürünler bakımından ihale dokümanında yer verilen SUT kodlarının uyumsuz olduğu, dolayısıyla bu değerlendirmede dikkate alınan yaklaşık maliyet ile MKYS referans değerleri ihale dokümanında istenilen ürünlere karşılık gelmemesi nedeniyle hatalı olduğundan bahse konu gerekçenin ortadan kalktığı,

3 ) İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, bu kısmın üçüncü, yedinci ve sekizinci sırasındaki iş kalemlerine ilişkin olarak teklif ettiği ürünlerin UBB kodlarıyla eşleşen SUT kodlarının, bu ürünler için ihale dokümanında yer verilen SUT kodlarıyla eşleşmediği, ayrıca isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu ürünler açısından gerçek SUT kodları yerine ihale dokümanındaki SUT kodları yazılarak yanıltıcı teklif hazırlandığı, bununla birlikte aynı isteklinin bu iş kalemlerine teklif ettiği ürünlere ait gerçek SUT kodlarının, idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken dikkate alınan ve ikinci iddia kapsamında belirtildiği üzere ihale dokümanındaki SUT kodlarıyla uyumsuzlukları nedeniyle hatalı olan SUT kodlarıyla aynı olduğu, bu konunun da incelenmesi gerektiği,

4 ) Teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’nin 1, 4, 5 ve 6’ncı maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu gerekçenin yerinde olmadığı, şöyle ki;

- Birinci maddede “Sistem posterior anterior minimal invaziv tekniklere uygun olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, teklif ettikleri ürünün bahse konu tekniğe tamamen uygun olduğu ve istenildiğinde bu tekniğe göre kullanılabileceği, söz konusu tekniğin uygulanabilmesi için gerekli ilave araç gereçlerin set içerisinde bulunması gerektiğinin Teknik Şartname’de belirtilmediği,

- Dördüncü maddede “Hemishperical vidalar üzerinde kaynak olmamalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak adı geçen vidaların kaynaksız olmasının mümkün olmadığı, ayrıca ürünün kaynaklı ya da kaynaksız oluşunun nasıl bir avantaj sağladığının da anlaşılamadığı,

- Beşinci maddede “Kanüllü u/ı başlıklı vidalar başından sement enjekte edilebilmeli ve gereğinde osteoporotik hastalarda kullanılmak üzere her size da steril göndericileri ile birlikte sette hazır olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, teklif ettikleri ürünün istenilen tüm özellikleri karşıladığı ve ürün kapsamında sement enjekte edilebilen kanüllü “u” vidanın mevcut olduğu,

- Altıncı maddede “Sette kullanıma hazır rigid, fleksibl moduler plak rodlar olmalıdır. Modüler olanlar en az 5 farklı cins ve en az 4 farklı uzunlukta sette bulundurulmalıdır. Moduler sistem gereğinde rod sistemiyle kombine edilebilmelidir. Plaklar lordotik kifotik yapıda olmalı ve özellikle sakral uygulamalara özel çeşitli alternatifler bulunmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, teklif ettikleri ürünün bu maddedeki hangi şartlara uymadığının anlaşılamadığı, ihale dokümanında belirtilen SUT kodu ile teklif ettikleri ürünün SUT kodunun eşleştiği ve 102.365 olan bu SUT kodunda modüler plak özelliğinin bulunmadığı, modüler plak özelliğinin 102.905 SUT kodunda bulunduğu, bu itibarla Teknik Şartname’yi değil ihale dokümanında yer verilen SUT kodunu dikkate aldıkları,

Sonuç olarak teklif ettikleri ürünlere ait SUT kodlarının ihale dokümanında belirtilen SUT kodları ile bire bir eşleştiği, ihale dokümanındaki SUT kodlarına uygun teklif verilmesi gerektiğinden başka SUT kodları esas alınarak teklif sunmalarının mümkün olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin başvuruya konu “Dorsolomber Kombine Stabilizasyon Seti” başlıklı birinci kısmında, başvuru sahibi Yunus Med. Ürn. İth. İhr. ve Tic. A.Ş.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve bu kısım Spinemed Sağ. Araç Gereç. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde _“7.1._İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

d) Bu Şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddelerinde belirtilen, sekli ve içeriği Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

_7.5.6._a-) İstekliler Teklif ettiklere Ürünlere ait Broşür-Katalog, Fotoğraf veya numune vermeleri gerekmektedir. Verilen numuneler, Broşür veya Katalogda Teknik Şartnameyi yazan maddeleri gösterir ve açıklayıcı bilgiler olacak şekilde, İhale sıra numaraları yazılarak tutanak ile ihale saatinden önce İdareye teslim edilmesi gerekmektedir. İhale Komisyonundaki Uzman üyeler Ürünlerin Şartnameye uygunluğunu denemek amacıyla firmalardan istediği üründen yeterli sayıda numune veya bilgi isteyebilir. Bu numuneler İhaledeki Uzman üyeler tarafından Sarfın özelliğine göre Teknik Şartnameye uygunluğu denenecek ve karar verilecektir. b-)Teknik Şartanameye birebir uygunluk cevapı verecekler ve uyduğunu taahhüt edeceklerdir. c-)İhale Üzerinde kalan istekli Sözleşme imzalamadan önce HUAP üzerinden hazırlanan XML tabanlı CD hazırlayarak idareye vermesi gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerle, teklif edilen ürüne ait broşür - katalog, fotoğraf ve numunelerin isteklilerce sunulması istenilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından numunelerin sunulduğu ve bu hususun tutanak altına alındığı görülmektedir.

İhale komisyonu kararında, uzman üyeler tarafından isteklilerce numuneleri gösterilen ürünlerin incelendiği, bu işlemlerin fotoğraflandığı ve başvuru sahibi Yunus Med. Ürn. İth. İhr. ve Tic. A.Ş.nin teklif ettiği ürünün ilgili Teknik Şartname’nin birinci, dördüncü, beşinci ve altıncı maddelerine uygun olmadığı tespitlerine yer verildiği anlaşılmıştır. Söz konusu numune ve fotoğraflar idarece Kurumumuza gönderilmiştir.

Mal alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, ürünün teknik şartnamenin her bir maddesi açısından gerekli kriteri sağladığını beyan eden “teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” ile ürüne ait katalogların/fotoğrafların istenilmesi mümkün olmakla birlikte, ilkinin yalnızca bir uygunluk beyanı olduğu, diğerinin ise ürünü genel olarak tanıtıcı olması ve ihalelere özel basılmaması nedeniyle yüksek olasılıkla teknik şartnamelerdeki bütün kriterlere ilişkin bilgi içermediği, kaldı ki resmi niteliği olmayan söz konusu belgelerin hatalı/yanıltıcı bilgi verme ihtimalinin bulunduğu da göz önüne alındığında daha sağlıklı bir değerlendirmeye esas teşkil edebilecek olan ürüne ait numunelerin de bahse konu belgeler haricinde istenilmesine imkân tanınmıştır. Bu kapsamda, idarenin tercihine bağlı olarak, ya “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında numunelerin incelenmesi veya bu mahiyette demonstrasyon yapılması yoluyla teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğu belirlenmekte ya da bu değerlendirme “muayene ve kabul” aşamasında gerçekleştirilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi/demonstrasyon yapılmasının da öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isterse muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, idarece numune değerlendirmesi yapılarak başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığının belirlendiği ve bu doğrultuda ihalenin sonuçlandırıldığı, ayrıca ihale konusu işin şartlarını ve teknik özelliklerini ihale dokümanını hazırlamış ve alımı yapacak olan idarenin en iyi şekilde bilebileceği durumları anlaşılmış, netice itibarıyla numune değerlendirmesi neticesinde alınan nihai kararın ve sorumluluğun idareye ait olduğu da göz önünde bulundurularak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 1’inci, 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin kendisi haricindeki bir istekliye ilişkin olan bu iddialarına konu hususların incelenmesi ve yerinde bulunması halinde, dördüncü iddia kapsamında belirtildiği üzere, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ortadan kalkmamaktadır.

Bu itibarla, şikâyetçinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığına dair dördüncü iddiasının reddi gerektiğinden, diğer iddiaları yerinde olsa dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere, itirazen şikâyet başvurusundaki birinci, ikinci ve üçüncü iddialar incelense dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, bu iddialar açısından başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihalenin başvuruya konu birinci kısmının yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklif sahibinin uhdesinde bırakıldığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları bulunmaktadır. Bu kapsamda, idarece aktarılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerektiği ve bu hususta takdir ve sorumluluğun idareye ait olduğu hususları da belirtilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen “ Beyin Cerrahi Sarf Malzemeleri Mal Alımı (1. kısım)” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin SUT fiyatları, MKYS Türkiye ortalama fiyatları ve bazı kalemler açısından piyasa fiyat araştırmaları esas alınarak 1.729.770,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 12 adet ihale dokümanı satın alındığı, 06.08.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin şikâyete konu birinci kısmına 2 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece şikayete konu ihalenin birinci kısmına ilişkin tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, ihaleye 876.300 TL bedel üzerinden teklif veren başvuru sahibi isteklinin teklifinin “ teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında 26.08.2013tarihli ihale komisyon kararı ile ihaleye verilen tek teklifin geçerli teklif olarak kabul edilerek ihalenin, 1.754.030,00 TL bedelli teklif sahibi olan Spinemed Sağ. Araç Gereç. San. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Bu durumda, incelemeye konu ihalenin birinci kısmına yönelik yapılan incelemede;

Söz konusu ihalenin birinci kısmına 2 isteklitarafından teklif verildiği, tekliflerin denetimi sonrasında verilen iki tekliften yüksek bedelli olanının geçerli teklif olarak değerlendirildiği ve ihalenin de bu isteklinin üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılanistekli olan Spinemed Sağ. Araç Gereç. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif bedelinin 1.754.030,00 TL olduğu, bu bedelin de yaklaşık maliyetin**% 1,40 oranında üzerinde olduğu,** bu husus 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki hükmü açısından değerlendirildiğinde,

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı görülmüş olduğundan,

Söz konusu ihalede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre; söz konusu ihalenin birinci kısmında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle “ İhalenin iptaline ” karar verilmesinin uygun olacağı yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “1) İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, bu kısmın dokuzuncu sırasındaki iş kalemine ilişkin olarak teklif ettiği ürünün ihale tarihi itibarıyla SGK onayının bulunmadığı, bu itibarla TİTUBB kaydına ilişkin işlemlerinin tamamlanmamış olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.3.4’üncü maddesi çerçevesinde TİTUBB kaydına ilişkin belgelerin ihaleye katılımda sunulması gerektiği, bu kapsamda isteklinin teklif dosyası incelendiğinde bahse konu eksikliğin görüleceği, ayrıca teklif edilen ürünün SGK onayı bulunmadığından idarece ödemesinin de yapılamayacağı, bununla birlikte aynı istekli tarafından yanıltıcı bir yol izlenildiği ve SGK onayı, dolayısıyla SUT kodu da bulunmayan söz konusu ürüne ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde idarece istenilen 102.140 SUT kodunun yazıldığı,

2) İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin bu kısma ilişkin teklif bedeli kısım yaklaşık maliyetinin üzerinde olduğu halde, söz konusu teklif bedelinin SUT fiyatının altında ve Sağlık Bakanlığı MKYS referans değerleri arasında kaldığı gerekçesiyle bu kısmın anılan istekli üzerinde bırakıldığı, ancak yaklaşık maliyet hesaplanırken birinci kısmın yedinci ve sekizinci sırasındaki iş kalemlerine konu ürünler açısından dikkate alınan SUT kodlarıyla, aynı ürünler bakımından ihale dokümanında yer verilen SUT kodlarının uyumsuz olduğu, dolayısıyla bu değerlendirmede dikkate alınan yaklaşık maliyet ile MKYS referans değerleri ihale dokümanında istenilen ürünlere karşılık gelmemesi nedeniyle hatalı olduğundan bahse konu gerekçenin ortadan kalktığı,

3) İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, bu kısmın üçüncü, yedinci ve sekizinci sırasındaki iş kalemlerine ilişkin olarak teklif ettiği ürünlerin UBB kodlarıyla eşleşen SUT kodlarının, bu ürünler için ihale dokümanında yer verilen SUT kodlarıyla eşleşmediği, ayrıca isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu ürünler açısından gerçek SUT kodları yerine ihale dokümanındaki SUT kodları yazılarak yanıltıcı teklif hazırlandığı, bununla birlikte aynı isteklinin bu iş kalemlerine teklif ettiği ürünlere ait gerçek SUT kodlarının, idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken dikkate alınan ve ikinci iddia kapsamında belirtildiği üzere ihale dokümanındaki SUT kodlarıyla uyumsuzlukları nedeniyle hatalı olan SUT kodlarıyla aynı olduğu, bu konunun da incelenmesi gerektiği,” şeklinde dile getirdiği birinci, ikinci ve üçüncü iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin dördüncü iddiası kapsamında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde olduğundan birinci, ikinci ve üçüncü iddiaları incelense dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimali bulunmadığından bu iddialar açısından başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddiası ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün ihale dokümanında istenilen yeterlik kriterine uygun olmadığına ilişkin olduğundan, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden veya ihalede geçerli teklif kalmayacağından ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi