KİK Kararı: 2013/UM.III-3806 (2 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/063
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 02.10.2013
Karar No : 2013/UM.III-3806
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayşe Müfide Eynel, BAHÇELİEVLER MAH. MEHMET AKİF CAD. NO : 25/3-A ISPARTA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Yeni Bağlar Hacı Hüsnü Sk. No:61 26000 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/54890 İhale Kayıt Numaralı "Eskişehir Ağız Ve Diş Sağlığı Hastanesine Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 10.06.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eskişehir Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesine Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ayşe Müfide EYNEL-Medikal Dental Market’in 10.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2013 tarih ve 25032 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2759 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından ihalenin 5’inci kalemi olan “Dijital Panaromik Röntgen Cihazı” için teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin 5.2’nci, 5.12’nci, 5.15’inci ve 5.31’inci maddelerini karşılamadığı,

2. İdare tarafından şikâyet dilekçesine verilen cevapta, kararın dayandığı hukuki sebeplere, gerekçelere, karar sonucuna, karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz merciine ve başvuru süresine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı, ayrıca söz konusu kararı imzalayan kişinin hem ihale komisyonu başkanı hem de ihale yetkilisi olduğu, ihale yetkilisinin aynı zamanda ihale komisyonu üyesi olamayacağı, şikâyet dilekçesine verilen cevabın şekil ve usul bakımından mevzuata uygun olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4737 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri …” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur...”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir… ” hükmü,

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “… 1- RVG, Amalgamotör, Alginat Karıştırma Cihazına, apeks ölçerle bitlikte endodontik tedevi mikro motoru cihazına teklif veren firmalar numune vereceklerdir.

2- Dijital Panoramik Röntgen Cihazı, Periapikal Röntgen Cihazı, Periapikal Fosfor Plak Tarayıcısı (Sensör), Diş Üniti için gerekirse idare tarafından demonstrasyon istenecektir. Bu cihazlar için teklif veren firmalar, bu cihazların demonstrasyonunu idarenin belirleyeceği yerde yapacaklardır. ” düzenlemesi,

“Dijital Panaromik Röntgen Cihazı”na ait Teknik Şartname’nin “İstenilen dokümanlar” başlıklı 1’inci maddesinde “ 1.1. Yüklenici firma cihazın tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği gerekli teknik dokümanları vermelidir. Ayrıca bir adet Türkçe etiket ve kullanım kılavuzu ile cihazın mekanik, elektrik ve elektronik devre şemalarını içeren servis manueli verilecektir… ” düzenlemesi,

5.2’nci maddesinde “ Cihaz tüm panoramik görüntüleri çekim esnasında alarak tarama ile bilgisayar ekranında görüntülenecek şekilde bilgisayara iletmelidir.” düzenlemesi,

5.12’nci maddesinde “ Cihazda CCD sensörün pixel ölçüsü en fazla 48x48 μm olmalıdır.” düzenlemesi,

5.13’üncü maddesinde “...İdare çekim sayısının teyidi için isteklinin belirleyeceği bir adreste veya idare merkezinde demonstrasyon isteyebilir. Demonstrasyon için her türlü masraf istekli tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

5.15’inci maddesinde “ Cihazın tüp akımı 1-16mA değerleri arasındaki bir ve üst limit aralığında olabilir. Cihaz bu alt üst limit aralığında kademelerle ayarlanabilmelidir.” düzenlemesi,

5.31’inci maddesinde “ Yazılım en son versiyona sahip olup, 10 yıl süresince değişimlerde upgrade yapılmalıdır. Ayrıca kullanım dili Türkçe olmalıdır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalenin şikâyete konu 5’inci kalemi için 3 isteklinin teklif verdiği, idarece demonstrasyon yapılmasına gerek görülmeden sunulan teknik dokümanlar üzerinden değerlendirme yapıldığı, ihalenin Dental Market Bilg. Med. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, SMD Sağ. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’de, teknik broşür ya da kataloğun yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, ihalenin 5’inci kalemi olan “Dijital Panaromik Röntgen Cihazı” için gerekirse idare tarafından demonstrasyon isteneceğinin belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesi gereğince isteklilerde aranılan şartların, belgelerin ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesi zorunlu olup, idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alması gerekmektedir.

Şikâyete konu ihalede, ihale komisyonu tarafından İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak yer almayan “teknik doküman” üzerinden değerlendirme yapılarak karar verilmesinin mevzuata aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 7’nci maddesi dikkate alındığında söz konusu kalemin yeterlik değerlendirmesinin gerek görülmesi halinde ancak demonstrasyon ile yapılabileceği anlaşıldığından, idare tarafından demonstrasyon yapılmasına gerek görülüp görülmediği hususunun değerlendirilerek bu konuda gerekçeli bir ihale komisyonu kararının alınması ve demonstrasyon yapılmasına gerek görülmesi halinde ise demonstrasyon yapılmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında “İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

“Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

“Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikâyetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya elektronik postayla gönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır …” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümlerden, şikâyet başvurusu üzerine yapılacak incelemenin ihale yetkilisince bizzat veya görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından yapılabileceği, ihale komisyonu üyelerinin de raportör olarak görevlendirilebileceği, yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli bir karar alınması gerektiği, kararda iddiaların ve olayların değerlendirilmesi, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri, karar sonucu, karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresinin de belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, idareye yapılan şikâyet üzerine, ihale komisyonun 2 uzman üyesi (Dt. Ömer Eren ve Mithat Güngör) tarafından bir rapor tanzim edilerek Genel Sekreterliğe sunulduğu, söz konusu rapor esas alınarak da ihale komisyonu başkanı (Uzm. Dr. Serdar H. Erden) tarafından başvuru sahibine “ Talebinin raportörler aracılığıyla da değerlendirildiğini ve yerinde görülmediği ” hususunu bildirir bir yazının gönderildiği, bu yazı ekinde gerekçeli açıklamaların yer aldığı söz konusu uzman raporunun yer almadığı tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihalede ihale yetkilisinin Uzm. Dr. Hüseyin Seyhan Fidan olduğu görülmüş olup başvuru sahibinin söz konusu kararı imzalayan Uzm. Dr. Serdar H. Erden’in hem ihale komisyonu başkanı hem de ihale yetkilisi olduğu şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte, söz konusu kararda mevzuat gereğince bulunması zorunlu hususlara yer verilmediği görülmüştür. Ancak, başvuru sahibinin süresi içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusunda bulunma yönünden bir hak kaybının olmadığı anlaşıldığından, somut durumda idarece verilen cevabın şekil bakımından mevzuata uygun olmamasının bu aşamada esasa etkili bir aykırılık doğurmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından demonstrasyon yapılmasına gerek görülüp görülmediği hususunun değerlendirilerek bu konuda gerekçeli bir ihale komisyonu kararının alınması, demonstrasyon yapılmasına gerek görülmesi halinde ise demonstrasyon yapılmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi