KİK Kararı: 2013/UM.III-3640 (18 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/060
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 18.09.2013
Karar No : 2013/UM.III-3640 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Volkan Yangın Söndürme Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş., 29 Ekim Mah. Gazi Cad. No:23 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kastamonu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, İnönü Mahallesi İnebolu Caddesi 18.Sokak No 11 37200 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/59906 İhale Kayıt Numaralı "Açısal Hareketli Merdivenli İtfaiye Aracı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kastamonu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 12.06.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Açısal Hareketli Merdivenli İtfaiye Aracı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Volkan Yangın Söndürme Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. nin 24.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.06.2013 tarih ve 19404 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2101 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname'nin 7.5.6.4.2'nci maddesiyle atıfta bulunulan Teknik Şartname'nin 5.8'inci maddesinin İveco Magirus firmasının patentli ürününü işaret etmesinden ötürü bu patentli ürünün dışında başka bir ürünün ihaleye sunulamayacağı, ayrıca İdari Şartname'nin 7.5.6.4.1'inci maddesinde demonstrasyon talep edilmesiyle İveco Magirus firmasının patentli ürününün dışında demonstrasyon için numune araç sunulamayacağı, bu nedenle İdari Şartname'nin ilgili maddeleri ile Teknik Şartname'nin ilgili maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.6.4.1’inci maddesinde “ Demonstrasyon (Numune İnceleme): Katalogların malın genel özelliklerin içermesi ve tanıtım amacı ile hazırlanması nedeni ile Teknik Şartnamede istenilen bütün kriterlerin kataloglarda görülmemesi mümkündür. Bu durumda Teknik Şartnamede sağlaması istenen ancak sağlanıp sağlanmadığı katalogda görülmeyen kriterlerin sağlanıp sağlanmadığının demonstrasyon aşamasında ortaya konulması gerekmektedir.

Bu amaçla idaremiz, teklif edilen araçların merdiven seti, kurtarma sepeti, destek ayakları ve emniyet sistemlerinin genel görünümü ve çalışma şeklinin teknik şartnameye uygun olup olmadığını incelemek üzere daha önce imal edilmiş ve halen kullanımda olan, üstyapısı teklif edilen araç üstyapısı ile aynı markada benzer araçların üzerinde, ihale komisyonunca belirlenecek tarihlerde, teknik inceleme ve denetleme yapılacaktır. Bu teknik inceleme ve denetleme çalışması; tekliflerin değerlendirilmesi sırasında yapılacak olup, ihale komisyonu ihale kararını buna göre sonuçlandıracaktır. Teknik inceleme giderleri idaremizce karşılanacaktır. Bunun için, istekliler bu demonstrasyon yapacakları araçların bulunduğu yerlerin adreslerini tekliflerinde belirteceklerdir. Diğer hususlar;

A) İhalenin demonstrasyon dışındaki teklif yeterlilik kriterlerini karşılamayan isteklilerden demonstrasyon istenmeyecektir.

B) Demonstrasyona; demonstrasyon dışındaki teklif yeterlilik kriterlerini karşılayan en düşük tekliften başlanacaktır.

C) Demonstrasyon günü ve saati komisyon tarafından belirlenerek isteklilere ihale dosyalarında belirtmiş oldukları faks yazışma adreslerine ihale gününden sonra bildirilecektir. Faksın gönderildiği/alındığının teyit edildiği tarihte yazımız tebliğ edilmiş sayılacaktır. Belirlenen tarihlerde demonstrasyon yapamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.

D) Demonstrasyon sonucunda ihale komisyonu üyeleri ve firma yetkilisi/yetkilileri tarafından demonstrasyon raporu imzalanacaktır. Firma yetkilileri herhangi bir sebepten dolayı tutanağı imzalamaz ise bu durum tutanakta açıkça belirtilecektir.

E) Yapılan demonstrasyon sonucunda Teknik Şartnameyi karşılamayan isteklilerin teklifleri red edilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır**.**

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükmü dikkate alındığında, teklif edilecek itfaiye araçlarının Teknik Şartname’ye uygunluğunun değerlendirilmesi amacıyla İdari Şartname’nin 7.5.6.4.1’inci maddesiyle idarece demonstrasyon yapılması talebinde bulunulmasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.6.4.2’nci maddesinde “ Teklif ile birlikte verilecek diğer hususlar:

…

D) Teknik Şartname Madde 5.8 Merdiven Setinin Aşağı Yönde Açısal Hareketli Çalışması Esnasında, Sepetsiz Şekilde Merdiven Setinin Uç Kısmı Araç Merkez Noktasından En Fazla 22,00 Metre Uzaklıkta, Yer Zemininden En Az -7,5 Metre Derinliğe Ulaşacaktır. Bu konuya ait çalışma diyagramı firma tarafından onaylanmış olarak teklif ekinde verilecektir. Ayrıca kesin kabulde zemin altına ulaşma mesafesinin şartnamede yazılan ölçülerde olduğu test edilecektir.” hükmüne uygun detaylı teknik bilgiyi teklifle birlikte verilecektir… ” düzenlemesi yer almaktadır**.**

İdari Şartname’nin 7.5.6.4.2’nci maddesinde Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesindeki düzenlemeye atıfta bulunulduğu ve İdari Şartname’nin 7.5.6.4.1’inci maddesiyle teklif verilecek itfaiye aracının Teknik Şartname’nin söz konusu maddesine uygunluğunun demonstrasyonla gösterilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır**.**

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. ” hükmü yer almaktadır.

19.06.2013 tarihli yazımız ile, Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde yer alan teknik özelliklerin, araçların kullanımında ve idare tarafından yerine getirilecek hizmetlerde ne tür bir fayda sağlayacağı hususunda idareden bilgilendirme talep edilmiş ve idare tarafından 21.06.2013 tarih ve 606 sayılı yazında söz konusu hususlar açıklanmıştır**.**

Başvuru sahibinin iddiası ile idare tarafından başvuru konusu maddelerin mevcut şekliyle düzenleme gerekçelerinin açıklandığı yazı, Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddeleri ile birlikte incelenmek ve değerlendirilmek üzere Kurumumuz tarafından akademik bir kuruluşa gönderilmiş ve konu ile ilgili olarak teknik görüş istenilmiştir**.**

Kurumumuza ulaşan teknik görüş yazısında “ …Göndermiş olduğunuz yazı ve ekleri incelenmiş ve aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

…

5.8. maddesi ile ilgili olarak:

Bu maddede ilgili aracın kullanımı sırasında ihtiyaç duyulacak spesifik bazı performans kriterlerinden bahsedilmiştir. İhaleye itirazı yapan taraf, bu maddenin patent ihlaline sebep olduğu için ihaleye sadece bir firmanın aracı (Patent sahibi olan firmanın aracı) ile girilebileceğini belirtmişlerdir. Ancak bu itiraz da hangi spesifik patentin, ihlale sebep olduğu bilgisi verilmediği ve bu teknik görüşün çok kısa süre içerisinde istenmesi sebebiyle bahsi geçen patenti bulmanın mümkün olmaması sebebiyle bu konuyla ilgili kesin bir görüş bildirmek zordur. Yine de ilgili madde de bahsedilen özellikler değil ama o özelliklerin nasıl sağlandığının patent ile korunabileceği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, itiraz konusu Iveco firmasının patentinde anlatılan çözüm metodundan farklı bir çözüm kullanılarak ilgili teknik şartnamede bahsedilen özellikler elde edilebilir. Ayrıca, bu konuda patent ihlali riskini minimize edebilmek için patent konusunda uzman bir firmadan destek alınabilir. İhale sahibi idare tarafından belirtilen faydanın sağlanabilmesi için şartname maddesinin şu anki halinde kalmasında fayda vardır. Aynı özelliklere işaret edecek şekilde başka şekilde de yazılabilir ama sonuçta itiraz edilen hususlarda bir değişiklik olmayacaktır… ” hususu yer almaktadır**.**

Ancak yukarıda anılan teknik görüş yazısında Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesindeki düzenlemenin herhangi bir patent ihlaline sebep olup olmadığı hususu belirtilmediğinden, Kurumumuz tarafından Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerindeki düzenlemelerin patent ihlaline sebep olup olmadığı hususunda tekrar teknik görüşe başvurulmuştur. Kurumumuza ulaşan ek teknik görüş yazısında “ İtiraz konusu teknik şartnamenin 5.8 maddesinde, ilgili aracın kullanımı sırasında ihtiyaç duyulacak spesifik bazı performans kriterlerinden bahsedilmiştir. İhaleye itirazı yapan taraf, bu maddenin patent ihlaline sebep olduğu için ihaleye sadece bir firmanın aracı (patent sahibi olan firmanın aracı) ile girilebileceğini belirtmiştir. İlgili patent tarafımdan incelenmiştir. İnceleme sonucunda ilgili maddede bahsedilen özelliklerin değil ama o özelliklerin nasıl sağlandığının ilgili patent ile korunmakta olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, itiraz konusu IVECO firmasının patentinde anlatılan çözüm metodundan farklı bir çözüm kullanılarak ilgili teknik şartnamede bahsedilen özellikler elde edilebilir. Ayrıca, bu konuda patent ihlali riskini minimize edebilmek için patent konusunda uzman bir firmadan destek alınabilir. İhale sahibi idare tarafından belirtilen faydanın sağlanabilmesi için şartname maddesinin şu anki halinde kalmasında fayda vardır. Aynı özelliklere işaret edecek şekilde başka şekilde de yazılabilir ama sonuçta itiraz edilen hususlarda bir değişiklik olmayacaktır. ” hususu belirtilmektedir**.**

İdari Şartname’nin 7.5.6.4.1’inci maddesiyle idarece demonstrasyon yapılması talebinde bulunulmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca teknik görüş yazılarında yer alan hususlar değerlendirildiğinde, itiraz konusu IVECO firmasının patentinde anlatılan çözüm metodundan farklı bir çözüm kullanılarak ilgili teknik şartnamede bahsedilen özelliklerin elde edilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyetin 1.808.333,33 TL olarak tespit edildiği, 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye tek isteklinin katıldığı, bu isteklinin teklif ettiği bedelin 1.680.000,00 TL olduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak bu isteklinin belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Bir isteklinin katıldığı ihalede rekabet ortamının olmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi ihlal edildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi