KİK Kararı: 2013/UM.III-3334 (22 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/055
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 22.08.2013
Karar No : 2013/UM.III-3334
BAŞVURU SAHİBİ:
Girişim Sağlık Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti., MEVLANA HALİT MAH. TURGUT ÖZAL BULVARI NO:123/D DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Halk Sağlığı Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu, Elazığ Yolu İl Özel İdare Yanı Seyrantepe/Diyarbakır 21000 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/89204 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı Talesemi Cihazı Edinme İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Halk Sağlığı Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumutarafından 12.07.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Kit Karşılığı Talesemi Cihazı Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.08.2013tarih ve 26080sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2885sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İnceleme konusu ihaledeki yaklaşık maliyetin bir önceki iptal olan ve şartları daha farklı olan ihaledeki tutarla aynı olduğu, firmalarının da idarenin yaklaşık maliyet araştırmasına teklif veren firmalardan biri olduğu ve bir önceki ihaleye 36.000 test için teklif verdiği ancak inceleme konusu ihaledeki test sayısının 18.000 olduğu ve kendilerinden yaklaşık maliyet için tekrar teklif istenseydi daha az sayıda test için birim fiyatları artmış olacağı için daha yüksek bir maliyetin ortaya çıkacağı, ihale esnasında şirket temsilcilerinin yaklaşık maliyetin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.3 üncü maddesine göre yeniden hesaplama taleplerinin dikkate alınmadığı,

2. İhale komisyonunun 12.07.2013 tarihinde almış olduğu arar kararı yalnızca Alice Medikal şirketine tebliğ ettiği, kendilerine ise 19.07.2013 tarihinde tebliğ ettiği halde her iki firmaya da aynı tarihte elden teslim ettiği iddiasını sürdürdüğü, firmalarının karar yazısını hangi tarihte elden teslim aldığının araştırılması gerektiği,

3. Alice Med. Tic. Ltd. Şti. şirketinin teklif ettiği cihazın, Teknik Şartnamenin C.1 maddesinde yer verilen analiz sistemini oluşturan tüm ekipmanların orjinal olma şartını karşılamadığı,

4. Alice Med. Tic. Ltd. Şti.şirketinin teklif ettiği cihazın, Teknik Şartnamenin C.11 maddesinde yer verilen "çalışma sonunda toplu özet alınabilmesine" ilişkin şartı karşılamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, ihalenin 12.07.2013 tarihinde gerçekleştirildiği ve yaklaşık maliyetin anılan tarihte açıklandığı,başvuru sahibi tarafından da açıklanan yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmadığına ilişkin olarak ihale komisyonuna itirazda bulunduklarının şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde açıkça belirtildiği görülmektedir.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde başvurularının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3 maddesi çerçevesinde teklif fiyatlarının uygun bulunmamasına ve yaklaşık maliyetin anılan madde çerçevesinde yeniden hesaplanmasına yönelik olduğu belirtilse de, ihale tarihi itibariyle yaklaşık maliyeti öğrendikleri ve teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin anılan tarih itibariyle ortaya çıktığı dikkate alındığında, şikayete konu işlemin farkına vardıkları tarih olarak yaklaşık maliyeti öğrendikleri tarih olan 12.07.2013 tarihinin esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, şikâyet başvurusunun idareye 30.07.2013 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin 12.07.2013 olan ihale tarihini izleyen 5 gün içerisinde, en geç 17.07.2013 Çarşamba günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu sürenin bitiminden sonra başvuruda bulunduğu anlaşıldığından ilk iddia açısından idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin kendi teklifinin yeniden değerlendirmeye alınarak ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesine yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşıldıktan sonra diğer iddialar açısından açıklığa kavuşturulması gereken husus başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik iddiaları açısından başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin Kurumumuzca yapılacak inceleme sonucunda değerlendirme dışı bırakılması durumunda, başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat elde edip etmeyeceğidir.

Yapılan incelemede itirazen şikâyete konu ihale ile ilgili başvuru sahibi Girişim Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif değerlendirme aşamasında teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle kabul edilebilir nitelikte görülmediği ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmediğinin 23.07.2013 tarihli ihale komisyon kararında ifade edildiği, teklife ilişkin başkaca bir işlem tesis edilmediği anlaşılmıştır.

Yine 23.07.2013 tarihli ihale komisyon kararından, Alice Med. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin yapılan demonstrasyon neticesinde teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygunluğu görüldüğünden ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği aşikardır.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üstünde olduğundan ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik birinci iddiasının süre yönünden reddedildiği bir durumda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde başvuru sahibi üzerinde ihalenin kalması ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasından, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgililere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve mezkur ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin 2., 3., ve 4. iddiaları bakımından başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun 1. iddia açısından süre, 2., 3., ve 4. iddialara ilişkin olarak ise ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “2) İhale komisyonunun 12.07.2013 tarihinde almış olduğu arar kararı yalnızca Alice Medikal şirketine tebliğ ettiği, kendilerine ise 19.07.2013 tarihinde tebliğ ettiği halde her iki firmaya da aynı tarihte elden teslim ettiği iddiasını sürdürdüğü, firmalarının karar yazısını hangi tarihte elden teslim aldığının araştırılması gerektiği,

3) Alice Med. Tic. Ltd. Şti. şirketinin teklif ettiği cihazın, Teknik Şartnamenin C.1 maddesinde yer verilen analiz sistemini oluşturan tüm ekipmanların orjinal olma şartını karşılamadığı,

4) Alice Med. Tic. Ltd. Şti.şirketinin teklif ettiği cihazın, Teknik Şartnamenin C.11 maddesinde yer verilen "çalışma sonunda toplu özet alınabilmesine" ilişkin şartı karşılamadığı,” şeklinde dile getirdiği 2, 3 ve 4’üncü iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgililere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve mezkur ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşıldığından 2, 3, ve 4’üncü iddiaları bakımından başvuru ehliyetini haiz olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği, ancak bu hususun teklifi geçersiz kılmadığı, başvuru sahibinin iddialarının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameyi karşılamadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden veya ihalede geçerli ekonomik teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceği açık olduğundan, başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin belirtilen iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi