KİK Kararı: 2013/UM.III-3158 (31 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/051
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 31.07.2013
Karar No : 2013/UM.III-3158
BAŞVURU SAHİBİ:
Digifilm Sağlık Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, ÇAVUŞOĞLU MAH. ÇOBANYILDIZI SK. HAVACILAR SİTESİ NO : 51 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul İl Özel İdaresi, Hirka-İ Şerif Mah. Adnan Menderes Vatan Bul. No:64 34091 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/26728 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Fizik Tedavi Rehabilitasyon Ve Eğitim Ve Araştırma Hastanesine 2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Özel İdaresitarafından 05.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Fizik Tedavi Rehabilitasyon ve Eğitim ve Araştırma Hastanesine 2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Digifilm Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.06.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.06.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.06.2013tarih ve 20856sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2295sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Tekliflerinin flat panel detektöre ait bilgilere ve TİTUBB kaydına teklif dosyası kapsamında rastlanılmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak tüm üniteleri içeren tek bir cihaza ilişkin teklifte bulunulduğu bu sebeple flat panel detektöre ait yetki belgesi ve UBB kaydının ayrıca sunulmadığı, cihazın kaydında dijital ifadesinin açıkça yazıldığı, cihaza ilişkin katalogda da aynı şekilde flat panel dedektör ibaresinin yer aldığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, detektöre ilişkin ayrı bir UBB kaydı sunulduğu, ancak bu durumun Türkiye İlaç ve Eczacılık Kurumunun 2010/11 nolu genelgesine aykırı olduğu, anılan isteklinin nihai bir ürün olarak alınmış UBB kaydı sunmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İstanbul İl Özel İdaresi tarafından, 05.04.2013 tarihinde gerçekleştirilen “ İstanbul Fizik Tedavi Rehabilitasyon ve Eğitim ve Araştırma Hastanesine 2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi”ne ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde; “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: İstanbul Fizik Tedavi Rehabilitasyon ve Eğitim ve Araştırma Hastanesine 2 kalem Tıbbi Cihaz Alımı işi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: Malın miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: İstanbul Fizik Tedavi Rehabilitasyon ve Eğitim ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

“Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…

7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

- Aday veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

- Aday veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

- Aday veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenmiş ve teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi,

- Tıbbi cihaz üreticisi, OEM (Orijinal Equipment Manafacturer – Orijinal Malzeme Üreticisi) tarzı ürün ürettirmek suretiyle üretici niteliğini kazanmış ise bu üretime ilişkin sözleşme,

-Aday veya isteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

Adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu tevsik etmesi için yukarıdaki belgelerden birini sunması yeterlidir.

…

7.5.3.4. İsteklilerce teklif edilecek cihazlar, T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıtlı ve ihale tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olmalıdır. TİTUBB Kodu ve Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı ibaresi bulunmayan ürünler ihale dışı bırakılacaktır. Ürün numarasına (barkodu) ilişkin belgeler teklif ile birlikte verilmelidir….” düzenlemesi,

“Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde “7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca ?aslının aynıdır? şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. İsteklinin ve/veya teklif edilen malın, İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına kayıtlı olduklarını tevsik edici belgeler, internet çıktısı olarak sunulabilir.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklık 19’uncu maddesinde; “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin ekinde ise;

Sıra No

Açıklama

Birimi

Brans Kodu

Miktarı

1

Direkt Dijital Röntgen Cihazı

Adet

RADYOLOJİ

1

2

Kardiyak Rehabilitasyon Sistemi

Adet

Aksesuar, Kateter, Ultrason Görüntüleme, İntrakardiyak Ekokardiyografi (ICE)

1

Tablosunun bulunduğu görülmüştür.

İnceleme konusu ihalenin başvuruya konu “Direkt Dijital Röntgen Cihazı” kısmına ait Teknik Şartname’nin “Teknik Şartname Genel Hükümleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “10. İstenilen Dokümanlar:

10.1. Satıcı firma, teklifi ile birlikte cihazların tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği gerekli dokümanları vermelidir.

10.2. İhaleyi alan yüklenici firma cihazların teslimi sırasında her cihaz için aynı dokümanlardan birer takım vermelidir. Ayrıca bir adet Türkçe kullanım kılavuzu ile bakım ve onarım için gerekli olan cihazların mekanik, elektrik ve elektronik devre şemalarını içeren servis manueli verilecektir.

10.3. Teklif edilen cihazlar, Röntgen cihazı, Dedektörler veya bir bütün olarak Dijital Röntgen Sisteminin, T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıtlı ve ihale tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olmalıdır. “ düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklif dosyası incelendiğinde, istekli tarafından “HILIGHT 1000 DR Model Dijital Sabit Rontgen Cihazı”nın teklif edildiği, söz konusu cihaza ilişkin küresel ürün numarası 8699990710017 olan TİTUBB kaydına ilişkin çıktının sunulduğu, söz konusu kayıt belgesi üzerinde etiket adı olarak “Hılıght 1000 Dr Model Dıjıtal Sabıt Rontgen Cihazı” GMDN adı olarak “Röntgen sistemi, diyagnostik, genel amaçlı, sabit, dijital” ifadesinin geçtiği, bununla birlikte Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporunun sunulduğu, söz konusu raporda teklif edilen röntgen cihazının yer aldığı, bu belgelerle birlikte, DrTech marka flat panel dedektör ile Higlight 1000 DR model dijital sabit röntgen cihazına ilişkin katalogların sunulduğu görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından 27.05.2013 tarihinde düzenlenen ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi isteklinin teklifi ile ilgili olarak “İstekli tarafından sunulan ‘Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi’ başlığı altında 10.3. maddesinde teklif edilen cihazlar bir bütün olarak Dijital Röntgen Sistemi; TİTUBB kayıtlı ve ihale tarihi itibariyle Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olmalıdır’ beyan edilmiştir.

Yukarıda İdari Şartname ve Teknik Şartnamede belirtilen açıklamalar doğrultusunda; istekli tarafından teknik şartnameye uygunluk belgesinde dijital röntgen cihazının bir bütün olarak Dijital röntgen sistem olarak onaylı olduğu belirtilmiştir. Yine istekli tarafından teklif edilen Dijital röntgen sisteminin 8699990710017 TİTUBB kaydıyla Sağlık Bakanlığından DRS marka dijital röntgen cihazının olduğu sunulan belgelerden görülmüş ve yine bu cihaza ait kataloglar da istekli tarafından sunulmuştur. DRS marka dijital röntgen cihazının kataloğunun incelenmesi sonucu sistem içerisinde flat panel detektörün katalogda yer almadığı görülmüş aynı zamanda yetkili temsilcilik belgesi altında sunulan kapasite raporunda da bu cihaza rastlanılmamış olup bunun yerine istekli tarafından ayrı bir katalog olarak söz konusu sistem içerisinde yer almayan DRTech marka flat panel detektörün sunulduğu ve bu katalog üzerinde teknik şartnameye cevap verildiği görülmüş olup bu ürüne ait de yetkili satıcılık belgesi ve TİTUBB kaydı bulunmadığından ihalenin 1.kalemi için değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

İstekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda ise “…İstekli tarafından yapılan açıklamada söz konusu cihazın bir bütün olarak UBB kaydının yapıldığı ve flat panel detektörün de bu sistem içerisinde yer aldığı beyan edilmiştir. Ancak istekli tarafından sunulan teklif dosyasında gerek kataloglarda gerekse yetki belgesine haiz DRS Dijital Radyoloji Sistm. Med Mak. Elek. Yaz. İlet. Sam. Ve Tic. Ltd. Şti.nin kapasite raporunda sistemi oluşturan diğer ünite veya cihazların aksine flat panel detektörün üretildiğine ya da sistem içerisinde yer aldığına dair herhangi bir bilgi, belge veya veriye rastlanılamamıştır.

Aynı zamanda söz konusu ihalede bir cihazın tek bir marka altında toplanması ya da aynı firma tarafından üretilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu bakımdan Röntgen Cihazı ve Detektörün tek marka olarak sunulabileceği gibi farklı markalardan da sistem oluşturulabilecektir. Ancak sistem olarak oluşturulan cihazlara ait ayrı ayrı TİTUBB kaydının bulunması zorunlu olup, Digifilm Sağlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu TİTUBB kodunun da yukarıdaki açıklanan nedenlerden dolayı tek bir ürün kapsamında değerlendirilemeyeceğinden itirazın reddine karar verilmişir.” İfadelerine yer verilerek, istekli tarafından sunulan teklif kapsamında yer alan dijital flat panel detektöre ilişkin doküman düzenlemelerine uygun olarak bilgi ve belgelerin mevcut olmadığı belirtilmiştir.

Konuya ilişkin olarak, 03.07.2013 tarihli ve 1271-12768 sayılı yazı ile, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan, başvuru sahibi tarafından sunulan HILIGHT 1000 DR Model Dijital Sabit Rontgen Cihazı’na ilişkin kaydın DrTech marka flat panel detektörü içerip içermediğini, kayıtta bulunan “dijital” ifadesinin flat panel detektörü de içerdiği anlamına gelip gelmediği konularında bilgi istenilmiştir.

İlgili kurumun 17.07.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “… Röntgen cihazları; Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin Uygunluk Değerlendirme İşlemleri başlıklı 3. Bölüm 11. Madde kapsamında tek başına nihai bir ürün olarak onaylanmış kuruluş ve üretici tarafından düzenlenmiş sırasıyla AT Belgesi ve Uygunluk Beyanı şeklinde belgelendirilebileceği gibi, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin Sistemler ve İşlem Paketleri başlıklı 3. Bölüm 12. Madde kapsamında cihazı oluşturan her bir ana parça için ayı ayrı olmak üzere onaylanmış kuruluşlar ile üreticiler tarafından düzenlenmiş sırasıyla AT Belgeleri ile Uygunluk Beyanlarına ek olarak bir araya getirilen bileşenlerin marka, model, seri numarası ile üretici adlarının belirtildiği ve tüm bileşenlerin beyan edilen amacı da göz önünde bulundurularak sistemin beyan edilen amacını içeren bir Uygunluk Beyanı ile belgelendirilmektedir. Dolayısıyla üretici firmanın tercihi doğrultusunda iki yöntemden herhangi bir tanesine uyularak belgelendirme işlemi yapılabilmekte olup, her iki belgelendirme yöntemi de Tıbbi Cihaz Yönetmeliğine uygundur ve iki yöntemden herhangi bir tanesine uyularak belgelendirilmesi yapılmış cihaz tekliflerinin her ikisinin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Bu kapsamda, tek başına nihai bir ürün olarak belgelendirilmiş röntgen cihazlarının tek bir küresel ürün (barkod) numarası üzerinden Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) kaydı yapılmakta iken Sistem veya İşlem Paketi olarak belgelendirilen röntgen cihazlarının sistem içindeki bileşenlerinin ayrı ayrı kaydedilmeleri ve daha sonra Sistem olarak tanımlanmaları gerekmektedir. Sistem ve İşlem Paketinde, sistem içindeki bileşenlerin ayrı ayrı CE İşaretleri görünecek şekilde taşıması gerekmekte olup bir araya getirilerek oluşturulan sistemin üzerinde CE işareti yer almamalıdır.

Sonuç olarak, ilgi yazınız ekinde belgelerini gönderdiğiniz cihazın flat panel dedektörü içerip içermediği hakkında tespit yapılabilmesi için teknik dosya değerlendirmesini içeren kapsamlı bir ürün incelemesi gerekmektedir. TİTUBB sistemindeki kayıt bilgilerinden ve yazınız ekindeki belgelerden tespit yapılamamış olup, bu husustaki değerlendirmelerin bilirkişi komisyonlarınca yapılmasının uygun olacağı mütalaa edildiği…” denilmektedir.

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’nın vermiş olduğu cevaptan da görüleceği üzere, sunulmuş olan TİTUBB kaydı üzerinden, ihaleye teklif edilen cihazın teklif dosyasında yer alan dijital flat panel detektörü içerdiği bilgisine ulaşılamamaktadır. Söz konusu kayıt belgesinde yer alan “dijital” ibaresinin flat panel detektörü işaret ettiğine dair bir bilgi de bulunmamaktadır.

İstekli tarafından teklif edilen cihaza ilişkin belgeler incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İstekli tarafından sunulan Hilight 1000 Dr Model Dijital Sabit Rontgen Cihazına ilişkin kataogda, “Bukili Yüzer Masa (DRF-200)”, “Bukili Akciğer Statifi (DRW-300)” ve “Asansörlü Bukili Yüzer Masa (DRE-700) kısımlarında “…CR, standart kasetler ve DR flat panel detektörler ile uyumlu çalışmaktadır” ifadeleri yer almakta, teknik özelliklerin yer aldığı tabloda ise “DR (Dİgital Interface) = Opsiyonel” denilmektedir. Söz konusu cihazın kataloğunda dijital flat panel detektöre ilişkin başka bir ifade yahut belirleme görülmemekle birlikte, söz konusu katalogda ya da sunulan diğer belgelerde teklif edilen sistemin dijital flat panele uygun olduğu görülse de, içeriğinde flat panel detektör bulunduğuna ilişkin bir ifadenin olmadığı tespit edilmiştir.

İstekli tarafından dijital flat panel detektör olarak DrTech marka detektörün teklif edildiği ve söz konusu cihaza ilişkin olarak kataloğun teklif dosyasına eklendiği, ancak bu katalogda özelliklerine yer verilen cihaza ilişkin olarak herhangi bir UBB kaydının sunulmadığı gibi, söz konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunduğunu tevsik edici nitelikte herhangi bir belge de teklif dosyası kapsamında yer almamaktadır.

Yapılan tespitler neticesinde, idare tarafından isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgeler üzerinden, cihazın bir sistem olarak kaydının yapıldığı ve teklif edilen farklı marka dijital flat panel detektörü de içerdiği hususunda istekli tarafından tevsik edici bir bilgi veya belgenin sunulmamış olmasından hareketle isteklinin doküman düzenlemelerine uygun belgeleri sunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer verilen “hak kaybı veya zarara uğrama” kavramının mevcudiyetine, şikâyetçinin başvuruya konu ihale özelinde bir hak kaybı veya zarara uğramış olması durumunda veya uğrama ihtimalinin bulunması durumunda, diğer bir ifadeyle şikâyet edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin haklı görülmesi halinde ihalenin diğer aşamalarına ilişkin şikâyet ehliyeti bulunmaktadır.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifi dijital flat panel detektöre ilişkin doküman düzenlemelerine uygun olarak bilgi ve belgelerin teklif dosyası kapsamında mevcut olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olup başvuru sahibinin 1’inci iddiasının incelenmesi sonucunda idarece tesis edilen değerlendirme dışı bırakılma işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ikinci iddiada itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihalede hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından ve dolayısıyla şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddialara ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, detektöre ilişkin ayrı bir UBB kaydı sunulduğu, ancak bu durumun Türkiye İlaç ve Eczacılık Kurumunun 2010/11 nolu genelgesine aykırı olduğu, anılan isteklinin nihai bir ürün olarak alınmış UBB kaydı sunmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının incelenmesi sonucunda teklifinin dijital flat panel detektöre ilişkin doküman düzenlemelerine uygun olarak bilgi ve belgelerin teklif dosyası kapsamında mevcut olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılma işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, ikinci iddiası açısından itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından yeterlik belgelerine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yeterlik belgelerine ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının değişebileceği, geçerli teklif kalmayabileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi