KİK Kararı: 2013/UM.III-3004 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UM.III-3004
BAŞVURU SAHİBİ:
Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Tur. San. Tic. Ltd. Şti. (10.07.2013 Tarih ve 2013/M.K.-214 sayılı Kurul Kararı), Kükürtlü Mah. oulu Cad. Oylum Sitesi A Blok K.1 D.8 BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği, Mutluevler Mah. Nazlı Cad. No: Bila 16090 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/105635 İhale Kayıt Numaralı "21 Kalem Tıbbi Cihaz Ve Demirbaş Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2011 tarih ve 47843 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/3698-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 21 Kalem Tıbbi Cihaz alımı ihalesinde idareye verdikleri birim fiyat teklif mektubunda birinci kalemdeki EEG cihazı ile ikinci kalemdeki EMG/EP cihazının fiyatını yazarken maddi hata yaptıkları, bunun sonucunda ikinci kalemdeki EMG/EP cihazı için aşırı düşük fiyat vermiş oldukları, bu durumu fark etmeleri üzerine 15.08.2011 tarihinde idareye başvurdukları, ancak idarenin kendilerine cevap vermediği, ihale kararı ile söz konusu ikinci kalemin ihalesinin kendilerine verildiği, ihale fiyatı ile bu işi yapmaları halinde ekonomik yönden mağdur olacakları, idarenin teklifi aşırı düşük olarak dikkate alıp sorgulaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/105635 İKN’li “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı (2. Kalem: EMG/EP Cihazı)” ihalesine ilişkin olarak Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.11.2011 tarih ve 47843 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı başvuru üzerine Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı kararı ile,

“……

Başvuru sahibinin dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; şikayete konu 2011/105635 kayıt numaralı ihalede, başvuru sahibinin 26.09.2011 tarihinde onaylanan ihale kararına karşı, (toplam 21 kalemden 2 numaralı kaleme ilişkin olarak) 10.10.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet dilekçesine 13.10.2011 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikayet üzerine verdiği cevabın 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, idarenin cevabının (başvuru sahibinin dilekçedeki beyanına göre 25.10.2011 tarihinde ve ptt.gov.tr internet sitesi üzerinde yapılan sorgulamaya göre ise 26.10.2011 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 04.11.2011 tarihinde Kuruma başvurduğu,

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağının, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, anılan 65 inci madde hükmü gereğince; 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderilen kararın 20.10.2011 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulması gerektiği, başvuru sahibinin dilekçesinin ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra Kurum kayıtlarına alındığı,

Anlaşılmıştır.

Netice olarak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın başvuru sahibine bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İhalenin 2 nci kalemine ilişkin olarak, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 22.03.2012 tarih ve E:2012/154 sayılı kararıyla “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 28.02.2013 tarih ve E:2012/154, K:2013/323 sayılı kararında,

“Dava; Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı (2. Kalem: EMG/EP Cihazı)" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54.maddesinin birinci fıkrasında:"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler." hükmüne, 55. maddesinde:"Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ıcı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne, 56. maddesinin birinci fıkrasında: "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmüne, 65. maddesinde: “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

_
1 ) İmza karşılığı elden._

_
2 ) İadeli taahhütlü mektupla._

_
3 ) Elektronik ortamda._

_
4 ) Faksla._

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Çekirge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Kalem Tıbbi Cihaz ve Demirbaş Alımı (2. Kalem: EMG/EP Cihazı)” ihalesine katıldığı, yaptığı itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 65. maddesi uyarınca süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda uyuşmazlık konusu ihalede davacının 26.09.2011 tarihinde onaylanan ihale kararına karşı, (toplam 21 kalemden 2 numaralı kaleme ilişkin olarak) 10.10.2011 tarihinde idareye şikavet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet dilekçesine 13.10.2011 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikayet üzerine verdiği cevabın 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile davacıya gönderildiği, idarenin cevabının davacının beyanına göre 25.10.2011 tarihinde, ptt.gov.tr internet sitesi üzerinde yapılan sorgulamaya göre ise 26.10.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 04.11.2011 tarihinde davalı idareye başvurduğu, 13.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü mektupla gönderilen kararın 20.10.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde davalı idareye başvurulması gerektiği, davacının itirazen şikayet başvurusunun ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra davalı idare kayıtlarına alındığı görülmektedir.

Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2012 tarih ve E:2012/20, K:2012/132 sayılı kararı ile söz konusu maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmedilmiştir.

Bu durumda; davacının başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilen madde hükmüne dayanılarak davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, …” karar verilmiştir.

Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek üzere Kurulun 10.07.2013 tarih ve 2013/MK-214 sayılı kararı ile

“ 1) Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/UM.II-3820 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine,

_
Oybirliği ile karar verildi.”_ şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Kurulun yukarıda anılan kararı ile esasın incelenmesine geçilmiş olup buna ilişkin inceleme aşağıda yer almaktadır.

Buna göre ihalenin 2 nci kalemi olan EMG-EP Cihazı’na 2 teklif sunulduğu ve Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan 1’inci en avantajlı istekli olarak belirlendiği, diğer istekli Metkon Med. Elek. Teks. Kim. Org. San. Tic. Ltd. Şti. ise yasaklı olduğu için değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

_a)_İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

_b)_Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

_c)_Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58 inci maddesinde**;“** (1) İhale komisyonu verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

hususlarında, isteklinin belgelendirilmek suretiyle yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü yer almaktadır..

İdari şartnamede de yukarıda yer alan mevzuat doğrultusunda düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İdarece yapılan değerlendirme sonucunda; Akut Tekstil Madencilik Sağlık Ürünleri Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük olarak bulunmadığı görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinde; mal alımı ihaleleri uygulamaları ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin herhangi bir kriterin mevcut olmadığı sadece hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde uygulanacak kriterlerin belirlendiği, ikincil mevzuatta Kamu İhale Kurumunca aşırı düşük teklif sorgulaması kriterleri belirlenmiş ise bu kriterlerin uygulanacağı düzenlemesi yer almasına rağmen, mal alımları ihalelerine ilişkin yapılmış herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı ve idarece idari şartnamede de aşırı düşük tekliflerin nasıl değerlendirileceğine ilişkin herhangi bir kritere yer verilmediği görülmektedir. İdarece başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürünle ilgili olarak; idari ve teknik şartnamede yer alan yeterlik kriterlerini taşıyıp taşımadığı konusunda değerlendirme yapmasının yeterli olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin 2 nci kaleminin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 2’nci kalemine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi