KİK Kararı: 2013/UM.III-3002 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UM.III-3002 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Om-Ar Tekstil Promosyon Ürünleri Pazarlama İş Elbiseleri İnş. Gıda Ve Su Ürün. San. Tic. Ltd. Şti., BOLU CAD. NO:71/1 DÜZCE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Mithatpaşa Cad. No:3 06434 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/35193 İhale Kayıt Numaralı "Ambulans Personeli Özel Görev Kıyafeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 09.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ambulans Personeli Özel Görev Kıyafeti Mal Alım İhalesine” ilişkin olarak Om-Ar Tekstil Promosyon Ürünleri Pazarlama İş Elbiseleri İnş. Gıda ve Su Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 19.06.2013 tarihinde yaptığı başvurunun idarenin 01.07.2013 tarihli işlemi ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.07.2013 tarih ve 22398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2473 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iptal edilen 1, 2, 3 ve 6 sayılı kalemlere ilişkin teknik şartnamedeki hataların düzeltilmeden ihaleye çıkılmış olması nedeniyle teklifler alınmadan ihalenin iptal edilmiş olması gerektiği, ihalenin yasaya uygun şekilde iptali halinde isteklilere müeyyide uygulanmasına gerek kalmayacağından ve yasaklama kararı başvuru sahibine tebliğ edilmediğinden ihaleye katılmaya yasaklı olduğu gerekçesiyle teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu, öncelikle teminat tutarının tamamının, olmazsa teklif fiyatın %3’ünden fazla olan kısmının iadesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında ”… geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda istekliler tarafından teklif edilen ihale bedelinin %3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın tamamının dikkate alınması,

İhalede %3 oranından daha fazla geçici teminat yatıran isteklilerin, gerek ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılması halinde gerekse de üzerine ihale yapıldığı halde usulüne uygun sözleşme yapmama halinde …, istekliler tarafından verilmiş olan geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Kanunun 11’inci maddesinin (a) bendi … hükmüne göre, ihaleye katılamayacaklar arasında sayıldıkları halde ihaleye katılan isteklinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerekmektedir….” denilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

…”

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar …

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”

İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi 16’ncı maddesinde “İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.”

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır….”

İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir….”

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, … 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” Hükümleri bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesi “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 10’dur. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

1. İhalede, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. İsteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir. Kısımların biri veya bir kaçına teklif veren istekliler o kısım içerisindeki kalemlerin tamamına teklif vereceklerdir.

2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan bu ihalede; isteklinin yeterlik değerlendirmesi, teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır.

3. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kurumumuz yasaklılık sicil bilgilerine göre, başvuru sahibi Om-Ar Teks. Prom. Ür. Paz. İş. Elb. İnş. Gıda Su Ür. San. Tic. Ltd. Şti. ile yarıdan fazla hisseye sahip ortağı ve teklif mektubunu imzalayan Okan Öztaner hakkında İçişleri Bakanlığı (Emniyet Genel Müdürlüğü) tarafından 23.01.2013 tarihinden itibaren 23.01.2014 tarihine kadar 1 yıl süreyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince ihalelere katılmaktan yasaklandığı, aynı tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı ve halen aktif olduğu,

Bu durumun idarece tüm istekliler ile ilgili olarak yapılan yasaklılık teyit işlemi kapsamında EKAP üzerinden tespit edildiği,

Buna rağmen başvuru sahibinin ihalenin aynı zamanda kısımlarını oluşturan 10 kaleminden 1, 2, 3, 4, 6 ve 7’nci kalemlerine olmak üzere toplam 4.476,635 TL fiyat teklifi vererek 09.05.2013 tarihinde yapılan ihaleye katıldığı,

İhale komisyonunun 05.06.2013 tarihli kararı ile, 1, 2, 3, 6 ve 8’inci kalemlere ilişkin kısımlarına ilişkin olarak teklif veren 8 istekliden başvuru sahibi de dahil olmak üzere 6’sının idari şartnamede yeterlik değerlendirmesi kapsamında istenen belgelerin tamamını eksiksiz olarak sunmadıkları, başvuru sahibinin aynı zamanda yasaklı olduğu halde ihaleye katıldığı ve geri kalan 2 isteklinin de teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetten yüksek olduğu gerekçesiyle bu kısımların iptaline, 4, 7, 9 ve 10’uncu kalemlerine ilişkin kısımların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Om-Ar Teks. Prom. Ür. Paz. İş. Elb. İnş. Gıda Su Ür. San. Tic. Ltd. Şti. ve yarıdan fazla hisseye sahip ortağı hakkında yasaklama kararı alınması ve 155.000 TL tutarındaki teminatın gelir kaydedilmesi için gereğinin idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığına ve Bakanlığın Merkez Saymanlık Müdürlüğüne bildirildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının ihalenin 1, 2, 3 ve 6’ncı kalemlerine ilişkin olarak teknik şartnamede olan hatalardan dolayı, ihalenin teklifler alınmadan Kanunun 16’ncı maddesine göre iptal edilmiş olması gerektiği şeklindeki kısmı ihale dokümanına yönelik olup, bu konuda 4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesine aykırı olarak isteklinin dokümanı satın aldığı 09.05.2013 tarihinden itibaren 10 gün ve ihale tarihinden önce 3 iş günü sürelerini geçirdikten ve teklif verdikten sonra 19.06.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğundan, iddianın bu yönüyle süre bakımından reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan yukarıda yer verilen Kanun hükümlerine göre, 4734 sayılı Kanun veya diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacağı, bu durumda oldukları halde ihalelere katılmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği ve Kanunun Dördüncü Kısmındaki yasaklılık ile ilgili hükümlerin uygulanacağı açıktır. Kanunun 58’inci maddesine göre de, yasaklama kararları Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmektedir.

Ayrıca, teklif ile birlikte istekliler tarafından sunulması gereken geçici teminatın asgari tutarı Kanun’da belirlenmiş olup, isteklilerin teklif fiyatları üzerinde %3 olarak belirlenen bu tutarın üzerinde geçici teminat vermeleri halinde, idarece teminat olarak değerlendirilecek tutar istekli tarafından takdir edilen bu tutar olmaktadır. Nitekim teminatın gelir kaydedilmesi gereğinin ortaya çıktığı durumlarda, teminat tutarı yerine teklif fiyatı üzerinden asgari tutarın gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta bulunmamaktadır. İsteklilerin teklifleri ile bağlılıklarına ve Kanun’da öngörülen durumlarda oluşacak idare zararına karşılık olarak sunulan geçici teminatın tutarı, asgari tutardan fazla da olsa istekli tarafından belirlenen toplam değeriyle bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan başvuru sahibi ihalenin 1, 2, 3, 6 ve 7’inci kalemlerine toplam 4.476.635,00 TL fiyat teklif etmiş ve bu tutarının %3’ünden (134.299,05 TL) daha fazla olmak üzere ve idari şartnamenin 19’uncu maddesi gereği olarak teklif ettiği kalemlerin toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunmuştur. İhalenin başvuru sahibinin teklif ettiği kalemlerden 7’ncisi dışındakilere ilişkin kısımları hakkında iptal kararı alınmışsa da, şikayet konusu edilen teminatın gelir kaydedilmesi olayının, ihalenin iptalinden dolayı değil başvuru sahibinin yasaklı olduğu halde ihaleye katılmasından dolayı ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun gereği olarak İçişleri Bakanlığı tarafından 23.01.2013 tarihinden itibaren 23.01.2014 tarihine kadar 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı halde 09.05.2013 tarihinde yapılan ihaleye katılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının tamamının gelir kaydedilmesi 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesine uygundur.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi