KİK Kararı: 2013/UM.III-2726

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/045
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 03.07.2013
Karar No : 2013/UM.III-2726
BAŞVURU SAHİBİ:
Mega Diagnostik Ürünler Medikal San. Ve Tic. Ltd. Şti., MEŞRUTİYET CAD. NO:38/9 KIZILAY/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği (Sivas Numune Hastanesi), Rahmi Günay Caddesi 58040 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/6390 İhale Kayıt Numaralı "7 Grup Patolojı Sarf Malzeme, Kıt Veya Sarf Karsılıgı Cıhaz Kullanma Uygulaması Kıt Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sivas İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Sivas Numune Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “7 Grup Patoloji Sarf Malzeme, Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Kit Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mega Diagnostik Ürünler Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.03.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.03.2013 tarih ve 9601 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1101 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 2’nci kısmının 1’inci kalemi olan “ABO/Rh Kan Grubu ve Reverse Gruplama Kartı (Jel Santrifügasyon)” için teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan “ Tanı işlemini yapabilmek amacı ile en az A-B-D-ctl / A1 - B mikrotüplerini ihtiva etmelidir. Kartta test geçerliliğini kontrol etmek amacı ile ayrıca bir kontrol mikrotüpü bulunmalıdır.” düzenlemesine uymadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak dünyadaki tüm üreticilerin kartlarında kontrol testinin “ctl” veya “ctrl” olarak ifade edildiği ve hiçbir ürünün kartında ikinci bir kontrol kuyusunun olmadığı, bu nedenle söz konusu Teknik Şartname maddesinin ilk kısmında yer alan A-B-D-ctl - A1 - B profilindeki “ctl” ifadesinin kontrol kuyusunun mutlaka bulunması gerektiğinin vurgulanması amacı ile yazıldığının düşünüldüğü, Teknik Şartname’ye cevabın “ Ayrıca bir kontrol mikrotüpü bulunmaktadır.” şeklinde verildiği, istenen numuneyi de A-B-D-ctl - A1 - B mikrotüplerini ihtiva eden kart olarak sunduğu, zaten “ctl” dışında ekstra bir kontrol mikrotüpü ihtiva eden bir ürünün hiçbir firma tarafından sunulmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise A-B-D-ctl-A1-B-AB-CD şeklinde 8 kuyucuklu cihaz teklif edildiği ve AB kuyucuğu AB mikrotüplerini, DC kuyucuğu ise D mikrotüpünü kontrol ettiğinden, iki adet kontrol mikrotüpü bulundurma şartının bu istekli tarafından sağlandığının idare tarafından kendilerine bildirildiği, hâlbuki AB kuyucuğunun AB mikrotüplerini DC kuyucuğunun ise D mikrotüpünü kontrol ettiğine dair dünyada herhangi bir bilimsel yayının bulunmadığı, bu yüzden bu istekli tarafından sunulan teklifin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4737 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “…Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir… ” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur ….”hükmü,

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “ Teknik şartnamesinde numune istenen kalemlerin numuneleri, teklifleri ile birlikte ihale listesindeki numaraları üzerlerine yazılarak liste halinde tutanakla verilecektir. Teknik şartnamesinde numune istenmeyen kalemler için gerek görülmesi halinde ihale sonrası numune istenebilecektir.” düzenlemesi,

İhalenin 2’nci kısmının 1’inci kalemi olan “ABO/Rh Kan Grubu ve Reverse Gruplama Kartı (Jel Santrifügasyon)”na ait Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “ Tanı işlemini yapabilmek amacı ile en az A-B-D-ctl / A1–B mikrotüplerini ihtiva etmelidir. Kartta test geçerliliğini kontrol etmek amacı ile ayrıca bir kontrol mikrotüpü bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihalenin 2’nci kısmı için başvuru sahibi Mega Diagnostik Ürü. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Gürbüz Sağ. Ürün. Dâhili Tic. Taah. Ltd. Şti.nin teklif verdiği, her iki isteklinin de ihale tarihinde söz konusu kısma ilişkin olarak numune sunduğu, numune değerlendirmesi neticesinde başvuru sahibinin teklifinin “ Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan ‘Tanı işlemini yapabilmek amacı ile en az A-B-D-ctl / A1–B mikrotüplerini ihtiva etmelidir. Kartta test geçerliliğini kontrol etmek amacı ile ayrıca bir kontrol mikrotüpü bulunmalıdır.’ düzenlemesine uygun olmadığı” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Gürbüz Sağ. Ürün. Dâhili Tic. Taah. Ltd. Şti.nin numunelerinin ise uygun olduğunun ve çalışınca istenilen sonuca ulaşmada bir engelin bulunmadığının saptandığı ve ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde yer alan "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmü gereğince,

“ 1) Başvuru sahibinin, “dünyadaki tüm üreticilerin kartlarında kontrol testinin “ctl” veya “ctrl” olarak ifade edildiği ve dünyadaki hiçbir ürünün kartında ikinci bir kontrol kuyusu olmadığı” yönündeki iddiasının yerinde olup olmadığı ve bu doğrultuda, anılan Teknik Şartname maddesinin ne şekilde anlaşılması gerektiği (“ctl” mikrotüpü dâhil toplam en az 6 kuyucuklu bir ürün mü, yoksa “ctl” dışında başka bir kontrol mikrotüpü de bulundurmak üzere toplam en az 7 kuyucuklu bir ürün mü sunulması gerektiği),

2) Başvuru sahibinin, “AB kuyucuğunun AB mikrotüplerini, DC kuyucuğunun ise D mikrotüpünü kontrol ettiğine dair dünyada her hangi bir bilimsel yayın bulunmadığı” yönündeki iddiasının yerinde olup olmadığı ” hususları ile ilgili olarak 08.04.2013 tarihli yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından gönderilen 12.06.2013 tarihli ve 11952 sayılı teknik görüş yazısında aynen “… Başvuru sahibinin “dünyadaki tüm üreticilerin kartlarında kontrol testinin ‘ctl’ veya ‘ctrl’ olarak ifade edildiği ve dünyadaki hiçbir ürünün kartında ikinci bir kontrol kuyusu olmadığı’ yönündeki iddiası yerinde olup, kontrol amaçlı ‘ctl’ ve/veya ‘ctrl’ ifadesi kullanılmaktadır. 'ABO/Rh Kan Grubu ve Reverse Gruplama Kartı (Jel Santrifügasyon)’ Teknik Şartnamesinin 4. maddesinde geçen ‘Tanı işlemini yapabilmek amacı ile en az A-B-D-ctl/A1-B mikrotüplerini ihtiva etmelidir. Kartta test geçerliliğini kontrol etmek amacı ile ayrıca bir kontrol mikrotüpü bulunmalıdır.’ maddesinden iki kontrol kuyucuğu istendiği izlenimi edinilmektedir. Ayrıca ihaleye çıkan kurumun firmanın itiraz dilekçesine yazmış olduğu cevabi yazıdan 7 kuyucuklu bir kart talep edilmekte olduğu anlaşılmaktadır ki bu kabul edilemez. Çünkü bu durum rekabeti engellemekte olup piyasada sadece bir firmanın (söz konusu ihalenin bırakılmış olduğu firmanın) 8 kuyucuklu kartı vardır, diğer firmaların kartları 6 kuyucukludur. Dolayısı ile 7 kuyucuklu kart talebinde bulunmak firmaya tanımlı ihaleye çıkmak şeklinde yorumlanabilir.

…

Başvuru sahibinin, “AB kuyucuğunun A, B mikrotüplerini, DC kuyucuğunun ise D mikrotüpünü kontrol ettiğine dair dünyada herhangi bir bilimsel yayın bulunmadıği’ yönündeki iddiası yerinde sayılabilir. Anti-AB antiserumu A ve B kuyucuklarındaki reaksiyonları teyit edebilse de uyumsuz sonuçlar A ve B alt kan gruplarına işaret edebilmektedir. Ayrıca A ve B kuyucuklarındaki reaksiyonların doğru olup olmadığı A1 ve B eritrositlerinin bulunduğu revers gruplama kuyucukları tarafından zaten test edilmektedir. Revers gruplamanın amacı da budur.

Bütün bu nedenlerden ötürü ihaleye çıkan kurumun verdiği karara itiraz eden firmanın itirazı haklı bulunmuştur.” denilmektedir.

İhale dokümanında, teklif edilecek ürünün en az “ A-B-D-ctl / A1–B ” mikrotüplerini ihtiva etmesi gerektiği, bununla birlikte test geçerliliğini kontrol etmek amacı ile kartta ayrıca bir kontrol mikrotüpünün de bulunması gerektiği ifade edilmiş olup söz konusu düzenlemeden idare tarafından en az 7 mikrotüp içeren bir kartın istenildiği açıktır.

Başvuru sahibi tarafından teklif edilen kartın A-B-D-ctl -A1-B mikrotüplerini ihtiva ettiği yani 6 kuyucuklu olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen kartın ise A-B-D-ctl-A1-B-AB-CD mikrotüplerini ihtiva ettiği yani 8 kuyucuklu olduğu anlaşılmıştır.

Teknik görüşte özetle, başvuru sahibinin dünyadaki hiçbir ürünün kartında ikinci bir kontrol kuyusu olmadığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu, ihale dokümanında yer alan düzenlemeden iki kontrol kuyucuğu istenildiği izleniminin edinildiği, ancak idarenin şikâyet dilekçesine verdiği cevabi yazıdan 7 kuyucuklu bir kartın talep edildiğinin anlaşıldığı, piyasada sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin 8 kuyucuklu kartının bulunduğu, diğer firmaların kartlarının ise 6 kuyucuklu olduğu ifade edilmekte olup, 7 kuyucuklu bir kartın talep edilmesinin kabul edilmez olduğu ve firmaya tanımlı ihaleye çıkmak şeklinde yorumlanabileceği belirtilmektedir. Teknik görüşte yer alan söz konusu değerlendirmelerin ihale dokümanına yönelik olduğu görülmüş olup, dokümana yönelik söz konusu tespitlerin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeden idare tarafından en az 7 mikrotüp içeren bir kartın istenildiğinin açık olduğu, bu hususun teknik görüşte de vurgulandığı, başvuru sahibi, “ A-B-D-ctl-A1–B ” profilindeki “ctl” ifadesinin, kontrol kuyusunun mutlaka bulunması amacı ile yazıldığını düşündüğünü iddia etmekte ise de ihale dokümanı ile ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı açıklama talep edebileceği ya da en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar dokümana yönelik itirazda bulunabileceği halde başvuru sahibinin süresi içinde böyle bir talebinin/itirazının bulunmadığı görülmüştür.

Netice itibarıyla, idare tarafından en az 7 mikrotüp/kuyucuk içeren bir kartın talep edildiği, ancak başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün 6 kuyucuklu olduğu ve ihalenin bu aşamasında teklif değerlendirmesinin mevcut ihale dokümanında yer alan düzenlemeler esas alarak yapılması gerektiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, başvuru bedelinin 1.339,00 TL fazla yatırıldığı anlaşılmış olup fazla yatırılan söz konusu tutarın başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi