KİK Kararı: 2013/UM.III-1806

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/031
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 18.04.2013
Karar No : 2013/UM.III-1806
BAŞVURU SAHİBİ:
Volkan İtfaiye Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti., 29 EKİM MAH. GAZİ CAD. NO:21 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kastamonu Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, İnönü Mahallesi İnebolu Caddesi 18.Sokak No 11 37200 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/7642 İhale Kayıt Numaralı "Merdivenli İtfaiye Aracı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kastamonu Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 28.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merdivenli İtfaiye Aracı” ihalesine ilişkin olarak Volkan İtfaiye Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 01.02.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.02.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.02.2013 tarih ve 5898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/763 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5.2 ve 5.3’üncü maddelerinde belirtilen teknik özelliklere sahip aracın, bu konuda patent alınmış olması nedeniyle Dünya’da sadece Iveco Magirus adlı şirket tarafından üretildiği, kendi firmalarının söz konusu aracı üretecek kapasiteye sahip olmasına rağmen bahsi geçen patent nedeniyle bu aracı üretemedikleri, bu durumda başvuru konusu Teknik Şartname maddelerinin Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engellemeye ve isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde,

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddelerinde,

“…

5.2. Komple merdiven setinin azami yüksekliğe açılımı, ilk kademe merdiven setinin tamamen açılmasını takiben kalan 4 merdiven setinin aynı anda (birlikte tek seferde) açılmasıyla merdivenin komple azami yüksekliğe ulaşması sağlanacaktır. Konuya ait merdivenin açılışına dair video görüntüsü teklifle birlikte verilecektir.

5.2. Merdiven setinin uç kısmındaki yekpare olan 4,7 metrelik kısım iki hidrolik silindir vasıtasıyla çalışma alanına göre 75 derece aşağı hareket edebilir şekilde mafsallı olacaktır.

5.3. Merdiven kurtarma yüksekliği en az 40,5 metre, çalışma yüksekliği en az 42 metre olacak ve teleskopik olarak açılıp kapatılacaktır.

…” düzenlemeleri yer almaktadır.

08.03.2013 tarih ve 488 sayılı yazımız ile; Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddelerinde yer alan teknik özelliklerin, araçların kullanımında ve idare tarafından yerine getirilecek hizmetlerde ne tür bir fayda sağlayacağı hususunda idareden bilgilendirme talep edilmiş ve idare tarafından 11.03.2013 tarih ve 230 sayılı yazının 2 nolu maddesinde söz konusu hususlar açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları ile idare tarafından başvuru konusu maddelerin mevcut şekliyle düzenlenme gerekçelerinin açıklandığı yazı; Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddeleri ile birlikte incelenmek ve değerlendirilmek üzere 20.03.2013 tarihli ve 564-5098 sayılı Kurum yazısıyla akademik bir kuruluşa gönderilmiş ve konu ile ilgili olarak teknik görüş istenilmiştir.

11.04.2013 tarih ve 12742 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan teknik görüşte söz konusu husus ile ilgili olarak,

“ İhaleye çıkan idarenin yapılan itirazla ilgili olarak göndermiş olduğu yazıda 5.2 nolu maddede belirtilen özelliklerin konulmasının sebepleri olarak tek seferde aynı anda açılma teknolojisinin merdiven setinin sarsılmasını engellemekte etkili olduğu, üzerinde çalışan görevlilerinin kaza riskini minimuma indirgemekte etkili olabileceği ve hızlı açılma süresiyle acil müdahalelerde avantaj sağlaması belirtilmiştir. İhaleye çıkan idarenin itiraz yazısında 5.3 nolu madde ile ilgili olarak araçların kullanılacağı ildeki dar sokaklar, tarihi evler ve dere yataklarında gerçekleştirilen kurtarma operasyonlarında bu maddede belirtilen özelliklerin çok faydalı olacağı belirtilmiştir.

Bu iki madde ile ilgili yapılan itirazların ana kaynağı bu iki özellikle ilgili olarak IVECO Magirus firmasının patentlerinin olduğu ve Teknik Şartnamedeki diğer maddeleri sağlayacak olan yerli üretim araçları olan firmaların patent engeline takılacakları için ihaleye katılamayacak olmalarıdır. İtiraz dilekçesinde, bu iki maddeden 5.2’nin değiştirilmesi, 5.3 nolu maddenin de Teknik Şartnameden çıkarılması istenmiştir.

Yazılı talebiniz üzerine yapılan incelemede IVECO Magirus firmasının itfaiye araçları ile ilgili olarak bir çok patente sahip olduğu, bunlardan bir tanesinin 5.3 maddesi ile ilgili olduğu, 5.2 maddesi ile ilgili olarak da (firmanın web sayfasında belirtildiği üzere) inceleme aşamasında olan bir patent başvurusu olduğu saptanmıştır. Teknik Şartname’deki bu iki madde bu haliyle kullanılırsa olası patent ihlalleri nedeniyle teorik olarak sadece IVECO Magirus firmasının araçları ile ihaleye katılınabilinir (veya diğer firmaların IVECO Magirus firmasının patentlemiş olduğu teknolojilerle ilgili lisans ücreti ödeyerek bu teknolojileri kendi araçlarına uygulaması gerekmektedir ki bu olasılık düşük gözükmektedir). Başka firmaların araçlarının da patent ihlali olmayacak şekilde ihaleye katılabilmesi için şartnamedeki 5.2 ve 5.3 maddelerinin değiştirilmesi gerektiği açıktır. Bu konuyla ilgili değerlendirmeler bir sonraki paragrafta yapılmıştır.

İdare tarafından bildirilen faydaların sağlanması için 5.2 ve 5.3 nolu maddelerin aynen kalması gerekmemektedir. İdare tarafından belirtilen faydalar araçta kullanılacak merdiven sisteminin işlevsel özellikleriyle ilgilidir. Bu maddelerde belirtilen işlevlerin nasıl sağlanacağı ise patentlerle korunmaktadır. Bu maddelerin şu anki haline bakılacak olursa idarenin faydalı olacağını belirtmiş olduğu özelliklere ek olarak bu özelliklerin nasıl sağlanacağı ile de ilgili detay bilgiler verilmiştir ki esasen patent engelini bu ek bilgiler oluşturmaktadır. Maddelerde yapılacak değişiklilerle faydalı olacağı düşünülen özellikler, bunların nasıl gerçekleştirileceğini özel olarak belirtmeden Teknik Şartnameye eklenmiş olacaktır.

5.2 nolu maddede belirtilen özelliklerle sağlanacağı düşünülen faydalardan, merdivenin açılması sırasında sarsıntının engellenmesi konusu, merdiven kademelerinin açılım sırasından bağımsız olarak sağlanabilir. Bu madde ile hedeflenen ikinci fayda olan merdivenin hızlı açılması konusu ise Teknik Şartnamenin 5.6 ve 5.7 maddelerinde belirtilen açılma hızlarına istenilen değerler verilerek sağlanabilir.

5.3 nolu maddenin, bu maddede belirtilen özelliklerin nasıl sağlanacağı değil hangi özelliklere sahip olması gerektiğini belirtecek şekilde değiştirilmesi de uygun olacaktır

Sonuç olarak 5.2. ve 5.3 nolu maddeler patent ihlaline sebep olmayacak şekilde aşağıdaki (veya aynı sonucu sağlayacak başka bir şekilde) değiştirilebilir:

“5.2. Komple merdiven setinin azami yüksekliğe açılımı işlemi sırasında oluşacak olan sarkıntının miktarı merdivenin uç noktasında dikey yönde X m ’yi geçmeyecektir (NOT: X değeri ihaleye çıkan idare tarafından belirlenmelidir). Sarsıntı miktarının belirlenen sınırın altında kaldığını gösteren video görüntüsü veya deneysel ölçüm raporu teklifle birlikte verilecektir. Ayrıca kesin kabülde açılma işlemi sırasında oluşan sarsıntının istenilen seviyede olduğu test edilecektir.

Merdiven setinin uç kısmında yekpare olan 4,7 metrelik bir kısım ana merdiven yapısına göre (çalışma alanına göre) 75 derece açıya kadar aşağı yönde açısal olarak hareket ettirilebilir olacaktır. ”” şeklinde görüş bildirilmiştir.

Anılan teknik görüşe göre, Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddelerinin patent ihlaline neden olacağı, bu haliyle kalması halinde yalnızca IVECO Magirus firmasının araçları ile ihaleye katılınabileceği, başvuru konusu Teknik Şartname maddelerinin idarenin ihtiyaçlarını karşılama konusunda mevcut şekliyle düzenlenmelerinin zaruri olmadığı (diğer bir ifadeyle, başka şekillerde ve yalnızca merdiven setinin işlevine yönelik düzenleme yapılarak da idarenin belirttiği ihtiyaçları karşılayacak ürünlerin temininin mümkün olduğu),

Dolayısı ile, söz konusu düzenlemelerin; 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 12’nci maddesinde ifadesini bulan “rekabeti engelleyici hususlara yer verilmemesi” ve “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi” kurallarını ihlal ettiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi