KİK Kararı: 2013/UM.III-1729

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/029
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 08.04.2013
Karar No : 2013/UM.III-1729
BAŞVURU SAHİBİ:
Yiğit Grup Medikal Reklam Organizasyon Turizm Gıda İnşaat Temizlik İthalat İhracaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, ARİF NİHAT ASYA SOK. NO : 8 ORAN ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı Genel Kurmay Başkanlığı Bağlıları Ve Müsteşarlık Ankara Ted.Blg.Bşk (Msb), Msb Ankara Tedarık Bölge Baskanlıgı Etlık Caddesı (Eskı Garajlar Yanı) 06010 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/179779 İhale Kayıt Numaralı "42 Kalem Muhtelif Genel Maksatlı Sarf Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Genel Kurmay Başkanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 09.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “42 Kalem Muhtelif Genel Maksatlı Sarf Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Yiğit Grup Med. Rek. Org. Tur. Gıd. İnş. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 11.03.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.04.2013tarih ve 11308sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1299sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 31, 32 ve 33’üncü kalemlerine teklif verdikleri, ihale dokümanındaki sarf malzemelere ilişkin düzenlemede malzemelerin “antibakteriyel tip” olması şartının yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen malzemelerin ise antibakteriyel olmadığı, dolayısı ile söz konusu isteklinin fiyat avantajı elde ettiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan TİTUBB kayıtlarında teklif edilen ürünün antibakteriyel olup olmadığı hususuna ilişkin bir bilginin yer almadığı, idarenin şikayet başvurusu üzerine verdiği cevapta ürünler ile ilgili özelliklerin muayene ve kabul aşamalarında kontrol edileceği hususuna yer verildiği, idarenin yaklaşık maliyetin tespit edilmesi sürecinde antibakteriyel olmayan malzemelere ilişkin fiyatları esas aldığı, bu durumun, teklif bedellerinin yaklaşık maliyetten ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinden yüksek olmasına neden olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin firmalarının üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ …İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri …” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur...”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur… ” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…T.C. Sağlık Bakanlığının 2010/11 numaralı Tıbbi Cihaz Satın Alma İşlemleri Konulu Genelgesi gereği;

İstekliler ve teklif ettikleri ürün/ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TITUBB) sistemine kayıtlı ve tıbbi cihazlar/ürünler için yapılan kayıtlarda/bildirimlerde “Sağlık Bakanlığı tarafından Onaylıdır’’ ibaresi aranacaktır. Ayrıca piyasaya tıbbi cihazlar/ürünler arz eden ve ihaleye teklif veren isteklilerin, TITUBB’da ilgili ürünlerin tedarikçi firmalarının (üretici/ithalatçı) bayisi olarak tanımlanmış olması gerekmektedir. İhaleye teklif veren istekli tedarikçi firma (üretici/ithalatçı) ise kendisine ait, bayi ise tedarikçi firma ve bayisi olarak tanımlandığını gösterir TITUBB kayıtlarını (T.C. Sağlık Bakanlığının ilgili web sitesinden alınan kayıt belgeleri) ,teklif ettikleri ürün/ürünlere ait TITUBB kayıtları ile birlikte İhale Komisyon Başkanlığına sunacaklardır. İhale Komisyon Başkanlığı istekli ve ürünlerin T.C. Sağlık Bakanlığının ilgili web sitesinden onaylı olup olmadığının teyidini yapacaklardır. Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında, aday veya isteklilerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıt veya bildirimi aranması zorunludur. Aday veya isteklinin, teklif edilen ürünün imalatçı veya ithalatçısı (tedarikçi firma) olmadığı durumlarda, ürünün tedarikçi firmasının bayii olduğuna dair TİTUBB kayıt veya bildirimi aranacaktır.

Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında, alımı yapılacak ürünlerin TİTUBB’da tedarikçi firma altında Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt veya bildirim işlemi tamamlanmış olması şartı aranacaktır. Aday veya isteklilerden Tıbbi Cihaz Yönetmeliklerinin öngördüğü AT Belgelerini (CE/EC sertifikaları, uygunluk Beyanı) ibraz etmeleri istenmeyecektir. Özellikle genel laboratuar amaçlı cihazlar olmak üzere Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olmayan ürünler veya cihazlar için TİTUBB kayıt veya bildirimi aranmayacaktır.

_Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri uyarınca, herhangi bir ürünün veya cihazın Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığına, üretim veya kullanım amacı çerçevesinde üreticiler karar vermektedir. Eğer ürün, üreticisi tarafından Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında belgelendirilmemiş ise (tıbbi cihazlar kapsamında değilse) TİTUBB’a kayıt veya bildirim işlemi yapılmamaktadır. Satın alma işlemlerinde, Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığı hakkında tereddüt oluşan ürünler için üreticinin veya ithalatçının Yönetmelikler kapsamında olmadığına dair beyanı esas alınarak işlemler yürütülmelidir.
Bu durumda ayrıca belge aranmayacaktır. Ancak, içerik ve özellikleri ile aynı olan iki ürün hakkında çelişkili belge veya kayıtlar bulunması, ürünün bu yönetmelikler kapsamına girip girmediği ve tıbbi cihazların sınıfları konusunda tereddüde düşülmesi halinde satın alma süreci tamamlanmadan önce ürüne veya cihaza ait belgeleri İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğüne intikal ettirerek görüş alınacaktır…” _düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hidrofobik Emme Kapama Seti” başlıklı 2.1’inci maddesinde

“-Hidrofobik emme kapama seti, steril orijinal ambalajında olacaktır.

-Set; tıbbi sünger, poliüretan kapama örtüsü, negatif basınca/vakuma bağlanacak bağlantı hortumundan oluşacaktır.

-Vakum terapi ünitesiyle birlikte kullanıma uygun olacaktır.

-Ürün tek kullanımlık olacaktır.

-Yara üzerine gelecek tıbbi sünger eksuda geçişi için 400 + 10 - 600 + 10 (Dörtyüz artı eksi on tire altıyüz artı eksi on) mikron gözenek genişliğinde olacak ve suyu emmeyen, iten özellikte olacaktır. Bu husus üretici firma tarafından belgelendirilecektir

-Yara üzerine gelecek tıbbı sünger ile süngeri örtecek olan poliüretan kapama örtüsü üzerine yerleştirilecek olan bağlantı hortumunda istenen basıncı sağlayacak bir düzenek olacak ve düzeneğin eksudayı geçirme özelliği olacaktır.

-İstenilen tip ve/veya boylar idari şartnamede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır

Yapılan incelemede Teknik Şartname’de “İstenilen tip ve/veya boylar idari şartnamede belirlenecektir” düzenlemesi ile idari şartnameye atıf yapıldığı, İdari Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde 31, 32 ve 33’üncü kalemlerin sırasıyla küçük boy, orta boy ve büyük boy antibakteriyel hidrofobik emme kapama setleri olduğu, dolayısı ile istekliler tarafından teklif edilmesi gereken sarf malzemelerinin “antibakteriyel” özellikte olmaları gerektiğinin açık olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin TİTUBB sistemine kayıtlı olması gerektiği, tıbbi ürünlere ilişkin kayıtlarda Sağlık Bakanlığı’nın onayının aranacağı ve ihaleye teklif veren isteklilerin TİTUBB’da ilgili ürünlerin tedarikçi firmalarının (üretici/ithalatçı) bayisi olarak tanımlanmış olması gerektiği hususlarının yer aldığı, anılan Şartname’de söz konusu şartlar dışında teklif edilen malzemelerin antibakteriyel olma koşulunu sağladığını tevsik etmeye yönelik numune, katalog, teknik şartnameye cevap vb. yeterlilik belgelerine yer verilmediği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından İdari Şartname’de teklif ile birlikte sunulması istenilen hidrofobik emme kapama setlerine ait ürün barkod numaralarını gösterir TİTUBB çıktılarının sunulduğu, söz konusu kayıtlardan teklif edilen setlerin negatif basınçlı yara terapi sistemi köpük pansumanı olarak adlandırıldığı ve markalarının “Woundex” olduğu, istekli tarafından sunulan söz konusu belgelerde teklif edilen ürünlerin antibakteriyel olup olmadıklarına ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde 4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesi gereğince isteklilerde aranılan şartların, belgelerin ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen teknik özelliklerin muayene ve kabul işlemleri aşamasında denetlenebileceği dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca itirazen şikâyet başvurusunda idarenin yaklaşık maliyetin tespit edilmesi aşamasında antibakteriyel olmayan malzemelere ilişkin fiyatları esas aldığı, bu durumun taraflarınca teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetten ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinden yüksek olmasına neden olduğu hususuna yer verildiği, idareye yapılan şikâyet başvurusunda ise söz konusu hususa değinilmediği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu hüküm ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, başvuru sahibinin itirazen şikayet bedeli olarak Kurum hesaplarına 4.013,00 TL yatırdığı, fakat inceleme konusu ihalenin 42 kalem malzeme teminine ilişkin olduğu, başvuru sahibinin 3 kaleme ilişkin başvuruda bulunduğu, bu kalemlere ilişkin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alınarak hesaplanan başvuru bedelinin ise 1.336,00 TL olduğu, bu çerçevede başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 2.677,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

1. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi