KİK Kararı: 2013/UM.II-4996

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UM.II-4996
BAŞVURU SAHİBİ:
Mozaik Yazılım Ve Bilişim Sistemleri San Ve Tic. Ltd. Şti., BARBAROS BULVARI FARUK CANITEZ SK. NO : 8 KAT : 2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uygulama Ve Araştırma Hastanesi Yükseköğretim Kurumları Kırıkkale Üniversitesi, Yenişehir Mah.Tahsin Duru Cad. No 14 71450 KIRIKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/150669 İhale Kayıt Numaralı "3 Kalem Kablosuz Ağ Yönetim Cihazı, Kablosuz Erişim Cihazı Ve Kenar Anahtar" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “3 Kalem Kablosuz Ağ Yönetim Cihazı, Kablosuz Erişim Cihazı ve Kenar AnahtarAlımı” ihalesine ilişkin olarak Mozaik Yazılım ve Bilişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2013tarih ve 38080sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4428sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3.2’nci maddesine aykırı olduğu,

2. İdare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı ve Teknik Şartname’nin 1.8’inci maddelerinde istenilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.9.1’inci maddesine göre Türkçe onaylı tercümesi sunmadıkları, bu itibarla anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ilişkin düzenlenen İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35.1’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.”

“İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde ise “36.1. Yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonu tarafından ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılır.

36.2. İhale komisyonu, yapacağı değerlendirme sonucunda gerekçeli bir karar alarak ihale yetkilisinin onayına sunar.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin, teklif fiyatı yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Yaklaşık maliyetin üzerinde teklif fiyatı sunmak bir teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olamaz ise de, bir teklifin idare tarafından uygun görülmeme, ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ikinci teklif olarak belirlenmeme gerekçesi olabilir. Bu çerçevede, söz konusu ihalede ihale komisyonunun başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmak suretiyle bu teklif fiyatını uygun görmeme iradesini gösterdiği sonucuna ulaşılmış olup, bu çerçevede iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir

Bu çerçevede başvuru sahibi istekliye ait teklifin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçesiyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, şikâyete konu ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin diğer işlemlerde anılan isteklinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “idare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı bir ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı ve Teknik Şartname’nin 1.8’inci maddelerinde istenilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.9.1’nci maddesine göre Türkçe onaylı tercümesi sunmadıkları, bu itibarla anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde belirttiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi istekliye ait teklifin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçesiyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, şikâyete konu ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin diğer işlemlerde anılan isteklinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikâyete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibi isteklinin birinci iddiası kapsamında değerlendirme dışı bırakılması yerinde olmakla birlikte başvuru sahibinin ikinci iddiasının, ekonomik açıdan en avantajlı bir ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin ihale dokümanı gereği sunulması gereken belgelerin Türkçe onaylı tercümesini sunmadıklarına, bu itibarla anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin olduğu dikkate alındığında iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda ihalede geçerli teklif kalmayabileceği, bu nedenle de ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;

İdari Şartname’nin 7.5.6.’ncı maddesi “…İstekliler teklif ettikleri cihazlara ait ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalog ve/veya dokümanlarını ihale günü ve saatinde ihale komisyonuna sunmalıdır.” şeklinde,

Teknik Şartname’nin1.8’inci maddesi “Katılımcı firmanın bünyesinde teklif edilen ürünlerin üreticisi tarafından alınmış uzmanlık sertifikası olan teknik personel bulunmalı ve teklif dosyasında belgelenmelidir.” şeklinde,

Anılan şartnamenin 7.9.1 inci maddesi “Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde, isteklilerin teklif ettikleri cihazlara ait ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalog ve/veya dokümanları tekliflerinin ekinde verileceği ve Teknik Şartname’nin1.8’inci maddesinde katılımcı firmanın bünyesinde teklif edilen ürünlerin üreticisi tarafından alınmış uzmanlık sertifikası olan teknik personel bulundurulacağı ve sözkonusu personelin teklif dosyasında belgelendirileceği düzenlenmiş olup, İdari Şartname’nin 7.9.1’inci maddesinde teklifi oluşturan bütün belgelerin ve eklerinin Türkçe olacağı, başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağı düzenlenmiştir.

İdare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı bir ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı ve Teknik Şartname’nin 1.8’inci maddesine ilişkin olarak tekliflerinin ekinde sunduğu belgelerin Türkçe olarak sunulmadığı anlaşıldığından, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi, bu durumda da geçerli teklif kalmadığından sonuç itibarıyla ihalenin iptali gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi