KİK Kararı: 2013/UM.II-4575

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/077
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 04.12.2013
Karar No : 2013/UM.II-4575 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Poliplas Plastik San. Ve Tic. A.Ş., DÜNYA TİCARET MARKEZİ EGS BUSİNESS PARK B : 1 BLOK KAT : 13 NO: 413 YEŞİLKÖY İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı (Su ve Kanal İşleri Genel Müdürlüğü), Orhangazi Mahallesi Ömür Mevkii Arıtma Tesisleri 26160 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/126468 İhale Kayıt Numaralı "Damacana Taşıma Sepeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanal İşleri Genel Müdürlüğütarafından 09.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Damacana Taşıma SepetiAlımı” ihalesine ilişkin olarak Poliplas Plastik San. ve Tic. A.Ş.nin 04.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2013tarih ve 36254sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4197sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece, tekliflerinin 30.05.2014 tarihine kadar yasaklı olmaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusunun da aynı sebepten reddedildiği, ihalelere katılmaktan yasaklı olunduğuna ilişkin bilgilerinin olmadığı, kendilerine İçişleri Bakanlığı tarafından tebligat yapılmadığı, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Damacana Taşıma Sepeti Alımı” ihalesi olarak belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Madde 11-Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

_(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.)_İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.__” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgulaması sonucu, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/72516 IKN’li 7.000 Adet Reflektif Bantlı Trafik Konisi Alımı ihalesi sonucunda İçişleri Bakanlığı tarafından 30.05.2013 tarihinden itibaren bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bahse konu yasaklamanın bitiş tarihinin 30.05.2014 olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ihalelere katılmaktan yasaklanmasına rağmen bahse konu ihaleye katılmış olup, idarece değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereği herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı oldukları konusunda bilgilerinin olmadığı, kendilerine İçişleri Bakanlığı tarafından tebligat yapılmadığı iddialarının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmemesi için geçerli sebepler olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu sebeple, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “idarece, tekliflerinin 30.05.2014 tarihine kadar yasaklı olmaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusunun da aynı sebepten reddedildiği, ihalelere katılmaktan yasaklı olunduğuna ilişkin bilgilerinin olmadığı, kendilerine İçişleri Bakanlığı tarafından tebligat yapılmadığı, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına rağmen ihaleye katılması nedeniyle, idarece değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca, başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduklarına ilişkin bilgilerinin olmadığı, kendilerine İçişleri Bakanlığı tarafından tebligat yapılmadığı iddialarının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmemesi için geçerli sebepler olmadığı gerekçesiyle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği, Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17’nci maddesinde 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın

yasak olduğu, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı, anılan Kanunun 58’inci maddesinde ise Resmi Gazete’de yayımlanan kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği, yasaklama kararlarının Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine yasaklı olanlara ilişkin sicile kaydedileceği hükmüne yer verilmiştir .

Dosyanın incelenmesinden, başvuru sahibinin EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgulamasında, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/72516 IKN’li 7.000 Adet Reflektif Bantlı Trafik Konisi Alımı ihalesi sonucunda İçişleri Bakanlığı tarafından 30.05.2013 tarihinden itibaren bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bahse konu yasaklamanın bitiş tarihinin 30.05.2014 olduğu, bu duruma karşın Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanal İşlerini Genel Müdürlüğünce 09.10.2013 tarihinde yapılan 2013/126468 numaralı “damacana taşıma sepeti alım ihalesine” teklif vererek katıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için İhalelerden yasaklama kararının yasaklanan ve üçüncü kişiler için ne zaman hukuki sonuç doğuracağı önem kazanmaktadır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.01.2013 tarihli ve Esas No:2011/2012 Karar No:2013/221 sayılı kararında belirtildiği gibi “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi hükmü idarelerin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin sekteye uğramasını önlemek amacıyla getirilmiştir. Bu hüküm, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bireysel işlem niteliğini değiştirmemekte, dolayısıyla ilgililere yazılı olarak tebliğ zorunluluğunu da ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca anılan Kanun maddesinde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının Resmi Gazete’de yayımlanmasının ilgililere tebliğ hükmünde olduğuna dair bir hükme de yer verilmemiştir. Bu bağlamda, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin Anayasa’da yer alan bir temel hak ve özgürlük olan çalışma özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olması itibariyle, yazılı bildirim yapılması, Anayasa’da güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünün de gereğidir. Kaldı ki, muhatapları açısından sübjektif ve kişisel nitelikte olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının, uygulanma süresi içerisinde, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal dava açma süresi içinde dava konusu edilebileceği açıktır.”

Kanunun sistematiğine göre her ihaleden değerlendirme dışı bırakılan teklif sahibinin geçici teminatının irat kaydedilmesi ve yasaklanması gerekmemektedir. Olayda da, ihaleye katılamayacağı halde katılanın değerlendirme dışı bırakılması işleminin mutlak olarak sonucu teminatın irat kaydedilmesi değildir. Anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararı ihalelerden yasaklamaya ilişkin olmakla birlikte, anılan karar isteklinin yasaklama işlemini öğrenmesine bir hukuki sonuç bağladığından, geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin niteliği gözönüne alındığında bu durumda da (teminatın irat kaydedilmesi) değerlendirmenin aynı yönde (yasaklama işlemini bilip, bilmemesine göre) yapılması gerektiği açıktır.

Bu nedenle, başvuru sahibi ihalelere katılmaktan yasaklanmasına rağmen bahse konu ihaleye katıldığından, teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, başvuru sahibinin “ihalelere katılmaktan yasaklı olduklarına ilişkin bilgilerinin olmadığı, kendilerine İçişleri Bakanlığı tarafından tebligat yapılmadığı” iddiası bulunduğundan, yasaklama kararının başvuru sahibine tebliğ edilip edilmediği hususu araştırılmaksızın geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” kararına katılmakla birlikte, yukarıda yapılan açıklamalar ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde, yasaklılık kararının başvuru sahibine tebliğ edilip edilmediği, edildi ise buna ilişkin bilgi ve belgeleri temin edilip incelenmesinden sonra sonucuna göre teminatın irat kaydedilmesi işleminin hukuki değerlendirmesinin yapılması gerektiği yönündeki düşüncemle, itirazen şikayet başvurusunun teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının reddine katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi