KİK Kararı: 2013/UM.II-4221

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/073
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 13.11.2013
Karar No : 2013/UM.II-4221
BAŞVURU SAHİBİ:
Türk Philips Ticaret A.Ş., SARAY MAH. DR. ADNAN BÜYÜKDENİZ CAD. NO:113 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Kamu Hastane Birliği (Etlik) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Talatpaşa Bulvarı No:177 Altındağ Belediyesi İçi 06230 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/121402 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı 40 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Ankara Kamu Hastane Birliği tarafından 21.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı 40 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı İşi(25’inci Kalem)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 23.10.2013tarih ve 32467sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3761sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Yaklaşık maliyet aşamasında ihalenin 25’inci kalemine ilişkin olarak hazırlanan Teknik Şartname’nin 1.28’inci maddesindeki düzenlemenin EKAP’ta yayımlanan Şartname’de değiştirildiği, yapılan değişiklik sonucunda Teknik Şartname’nin tek marka ve modele uyumlu hale getirildiği,

2. İhalenin 25’inci kalemine Philips marka ve ClearVue 650 modeli ile GE marka Logiq P5 modelinin teknik anlamda uygunluk sağladığı, ancak ihalenin bu kalemine teklif veren firmanın Hitachi Aloka marka F37 model cihazı teklif verdiği, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesine uymadığı iddialarına yer verilmiştir.

3. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden ve Şartname’nin belirli bir marka ve modeli işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu marka ve modeli ismen bildiği sonucu çıkmakta ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda birinci iddiası kapsamında herhangi bir marka ve model adı beyan edilmediği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında,

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince birinci iddiaya yönelik başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin yukarıda yer verilen ikinci iddiasına idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer verilmediği görülmüş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ve

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklindeki açıklaması karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen bu hususa ilişkin inceleme yapılmamıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ikinci iddiaya yönelik başvurunun reddi gerekmektedir.

Bununla birlikte; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin şikâyete konu kaleminin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında söz konusu kalem için yatırılması gereken başvuru bedelinin 2.675,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 4.013,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle de başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 1.338,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 23.10.2013 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde özetle,“ Yaklaşık maliyet aşamasında ihalenin 25’inci kalemine ilişkin olarak hazırlanan teknik şartnamenin 1.28’inci maddesindeki düzenlemenin EKAP’ta yayımlanan şartnamede değiştirildiği, yapılan değişiklik sonucunda teknik şartnamenin tek marka ve modele uyumlu hale getirildiği ,”şeklinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından birinci iddiası kapsamında, şikayete konu ihalenin 25 Sıra Numaralı “ Renkli Doppler Ultrasonografi Sistemi ” kaleminin teknik şartnamesinin 2 farklı marka ve modele uygun olarak hazırlandığı, doküman hazırlandıktan sonra ihale aşamasında 08.10.2013 tarihinde teknik şartnamenin 1.28 inci maddesinin değiştirildiğinin fark edildiği, buna göre anılan madde düzenlemesinin ilk halinin “ Sisteme bağlanabilen konveks veya endokaviter ve lineer problar ile doku harmonik modunda çalışma yapılabilmelidir. ” şeklinde olmasına rağmen, düzenlemeye “ veya ” kelimesinin çıkarılması ile değiştirilmiş halinin “ Sisteme bağlanabilen konveks, endokaviter ve lineer problar ile doku harmonik modunda çalışma yapılabilmelidir. ” şeklinde olduğu, teknik anlamda 2 farklı marka ve modelin uyumlu olduğu bu kaleme ait teknik şartnamenin bu düzenleme ile tek marka ve modele uygun hale getirildiği,

25 sıra numaralı “ Renkli Doppler Ultrasonografı “ kalemine Philips marka ClearVue 650 modeli ile GE marka Logiq P5 modeli teknik anlamda uygunluk sağladığı, ancak ihalenin bu kalemine bir isteklinin teklif ettiği Hitachi-Aloka marka F37 model cihazının teknik şartnamenin 2.3.1. maddesine uymadığı,

Teklif edilen GE Logiq P5 model cihazda Elastografi özelliğinin bulunduğu, ancak Hitachi-Aloka marka F37 model cihazda Elastografi özelliğinin olmadığı, bu nedenle teknik şartnamenin 2.3 maddesini karşılayan bir özelliği bulunmadığından Hitachi-Aloka marka F37 model bu kalem için uygun bir teklif olmadığı,

Teknik şartnamenin bütününe bakıldığında yalnızca tek bir virgül nedeniyle tarafımızca teklif verilemediği, bu yönden rekabet koşullarının sağlanamadığı ileri sürülmüştür.

Kurul çoğunluğunca, “… itirazen şikâyet başvurularında iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde belirtilmesi, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.….” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibinin teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye yaptığı başvuru sonucu teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi yönünde itirazen şikâyette bulunduğu göz önüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12 nci maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, birinci iddia yönünden başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikayet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik birinci iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddianın esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin birinci iddiası dışında Kurulca alınan karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi