KİK Kararı: 2013/UM.II-3885 (9 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/065
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 09.10.2013
Karar No : 2013/UM.II-3885
BAŞVURU SAHİBİ:
Volkan İtfaiye Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti., 29 EKİM MAH. GAZİ CAD. NO:23 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rize Belediyesi Destek Hizmetleri Mudurluğu, Pırıçelebı Mah.Menderes Bulv. Beledıye Hız.Bınası Kat:2 53100 RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/82187 İhale Kayıt Numaralı "Açısal Hareketli 42 Metre Tam Otomatik Hidrolik Merdivenli İtfaiye Aracı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Rize Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 26.07.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Açısal Hareketli 42 Metre Tam Otomatik Hidrolik Merdivenli İtfaiye Aracı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Volkan İtfaiye Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.07.2013 tarih ve 23437 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2575 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde yer alan “Merdiven setinin aşağı yönde açısal hareketli çalışması esnasında, sepetsiz şekilde merdiven setinin uç kısmı araç merkez noktasından en fazla 22,00 metre uzaklıkta, yer zemininden en az -7,5 metre derinliğe ulaşacaktır. Bu konuya ait çalışma diyagramı firma tarafından onaylanmış olarak teklif ekinde verilecektir. Ayrıca kesin kabulde zemin altına ulaşma mesafesinin şartnamede yazılan ölçülerde olduğu test edilecektir” düzenlemesinin patentli tek bir marka ürünü işaret ettiği, 42 m açısal hareketli merdivenli itfaiye aracının dünyada sadece Iveco Magirus Brandschutztechnik GMBH firması tarafından üretildiği, bahse konu 22 m uzaklık ve yer zemininden -7,5 m derinliğin yapılabilmesi için merdivenin son kademesinin bağımsız olarak hareket edip istenilen mesafede açısal kırmayı yaparak gerçekleştirmesi ile oluşacağı, Iveco Magirus firmasının 05.05.2010 tarihinde yayımlanan EP2182164A1 numaralı patentinde üç kademenin sabit, son kademenin bağımsız olarak hareket ettiğinin açıkça görüldüğü, şikâyete konu edilen maddede belirtilen sistemin çalışmasının da bu şekilde olduğu, çünkü 42 m hidrolik merdivenli itfaiye aracında yatayda emniyetli bir şekilde ulaşılacak maksimum uzaklığın 22 m olduğu, itfaiye aracının bu uzaklığa ulaşabilmesi için merdiven kademelerini teleskopik olarak açıp sürmesinin yeterli olduğu, bu metrajda her merdivenin açısal hareket istenilmez ise yatayda 22 m’ye rahatlıkla açabileceği, başvuru konusu ihaledeki sıkıntının 22 m’ye açıp 7,5 m derinliğe ulaşılmasının istenilmesi olduğu, bunun emniyetli bir şekilde uygulanabilmesi için Iveco Magirus firmasının merdiven kademelerinin sabit kalarak en üst kademeyi bağımsız hareket ettirilerek kırmanın gerçekleştirildiği çizimin uygulanması gerektiği, Teknik Şartname’de yazan değerlerin adı geçen firma tarafından denenmiş uç değerler olduğu, mevcut olarak 22 m’den sonra açılacak her metrajda ayaklara binen yüke bağlı olarak bir ayaktaki yük ile diğer ayaktaki yük farklılığından dolayı aracın devrilmesi riskinin artacağı, bu sebeple bu tür özel imalat süreci gerektiren işlerin herkes tarafından yapılamadığı ve bahse konu özelliklere sahip aracın patentli olması nedeniyle firmaları tarafından istenilse de yapılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihale, açık ihale usulü ile birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen “Açısal Hareketli 42 Metre Tam Otomatik Hidrolik Merdivenli İtfaiye Aracı Alımı” ihalesidir.

Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde “Merdiven setinin aşağı yönde açısal hareketli çalışması esnasında, sepetsiz şekilde merdiven setinin uç kısmı araç merkez noktasından en fazla 22,00 metre uzaklıkta, yer zemininden en az -7,5 metre derinliğe ulaşacaktır. Bu konuya ait çalışma diyagramı firma tarafından onaylanmış olarak teklif ekinde verilecektir. Ayrıca kesin kabulde zemin altına ulaşma mesafesinin şartnamede yazılan ölçülerde olduğu test edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu düzenlemeye İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi ile ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesinde de yer verilmiştir.

Ayrıca İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.3.4. İstekli halihazırda seri olarak imal etmekte olduğu teklife konu araç tipleri için geçerli olan CE (veya EC) tip onay sertifikasını teklif ekinde ibraz edecektir. …” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı bölümünde “…Merdivenli araç üretici firmanın seri üretimi olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu edilen hususlarla ilgili olarak 29.08.2013 tarihli 2172-15979 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan “Teknik Şartname’nin 5.8’inci maddesinde yer alan “merdiven setinin aşağı yönde açısal hareketli çalışması esnasında, sepetsiz şekilde merdiven setinin uç kısmı araç merkez noktasından en fazla 22,00 metre uzaklıkta, yer zemininden en az -7,5 metre derinliğe ulaşacaktır. Bu konuya ait çalışma diyagramı firma tarafından onaylanmış olarak teklif ekinde verilecektir. Ayrıca kesin kabulde zemin altına ulaşma mesafesinin şartnamede yazılan ölçülerde olduğu test edilecektir.” şeklindeki düzenlemenin, markası, menşei belirli patentli tek bir ürünü (Iveco Magirus Brandschutztechnik GMBH firmasının patentli ürünü olan M42L(DLA(K)42CS) işaret edip etmediği, söz konusu düzenlemenin, -idarenin şikayete cevap yazısında bahse konu düzenlemenin gerekliliğine ilişkin bildirdiği hususlar dikkate alınmak suretiyle- verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama amacı dışında ihalede rekabeti ve katılımı engelleyici nitelik taşıyıp taşımadığı” hususları ile ilgili olarak teknik görüş talep edilmiştir.

Bahse konu akademik kuruluşun 26.09.2013 tarihli ve 1468-10130 sayılı cevabi yazısında “…İtiraz konusu teknik şartnamenin 5.8’inci maddesinde, ilgili aracın kullanımı sırasında ihtiyaç duyulacak spesifik bazı performans kriterlerinden bahsedilmiştir. İhaleye itirazı yapan taraf, bu maddenin patent ihlaline sebep olduğu için ihaleye sadece bir firmanın aracı (patent sahibi olan firma aracı) ile girilebileceğini belirtmiştir. İlgili patent tarafımdan incelenmiştir. İnceleme sonucunda ilgili maddede bahsedilen özelliklerin değil ama o özelliklerin nasıl sağlandığının ilgili patent ile korunmakta olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla itiraz konusu IVECO firmasının patentinde anlatılan çözüm metodundan farklı bir çözüm kullanılarak ilgili teknik şartnamede bahsedilen özellikler elde edilebilir. Ayrıca bu konuda patent ihlali riskini minimize edebilmek için patent konusunda uzman bir firmadan destek alınabilir.

Her ne kadar itiraz konusu patent, itiraz konusu 5.8. nolu maddeye direk olarak işaret etmese de patent kapsamında anlatılan merdiven sisteminin işlevsel özellikleri ve 5.8 nolu maddede tarif edilen özellikler örtüşmektedir.

İtirazı yapan firmanın dilekçesi ve beyanları incelendiğinde, firmanın 5.8 nolu maddede belirtilen özelliklerin sağlanabilmesi için ilgili patentte belirtilen çözüm dışında bir alternatif göremediği, dolayısıyla patent ihlaline gitmeden araçlarında bu özelliği sağlayamadığını belirttiği görülmektedir. Hali hazırda bu özelliği sağlamaya yönelik bir alternatif (patent ihlaline sebep olmayacak) çözümleri de olmadığı için ihaleye itiraz eden yerli firmanın ihaleye girmesi mümkün gözükmemektedir. Bu açıdan bakıldığında 5.8 nolu maddeyi sağlayacak alternatif bir mekanik tasarım çözüm geliştirmek teorik olarak mümkün gözükmektedir. Ama itiraz eden firmanın veya muadili bir firmanın bu çözümü hemen üretmesi pratikte mümkün değildir. Bu ancak firmanın bu konuda belli bir süre tasarım ve imalat çalışmaları yapması ile mümkün olabilecektir.” değerlendirmesi yapılmıştır.

Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılamak durumunda olan ve ihalede rekabeti sağlamakla yükümlü bulunan idarelerin ihtiyaç duydukları malın teknik kriterlerinin ve özelliklerinin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu, teknik şartnamede belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihalede idare “merdiven setinin aşağı yönde açısal hareketli çalışması esnasında, sepetsiz şekilde merdiven setinin uç kısmının araç merkez noktasından en fazla 22,00 metre uzaklıkta, yer zemininden en az -7,5 metre derinliğe ulaşması” özelliğini aramış, şikâyete cevap yazısında, ihale dokümanı hazırlanırken göz önünde bulundurulan kriterlerin, belediye itfaiyecilik hizmetlerinin talep ve gereksinimleri doğrultusunda belirlenmiş olan araç tipinin karşılaması arzu edilen işlev ve yeterlilikler, şehrin doğal yapısı, yapılaştığı satıh, kaza ve afet riskleri olduğu belirtilmiştir.

Başvuru sahibi istekli ise bahse konu düzenlemenin patentli tek bir marka ve modeli işaret ettiğini ve ihalede rekabetin sağlanamadığını iddia etmektedir.

Yukarıda aktarılan teknik görüş yazısında, ilgili maddede bahsedilen özelliklerin değil, o özelliklerin nasıl sağlandığının ilgili patent ile korunmakta olduğu, söz konusu düzenlemede belirtilen özellikleri sağlayacak alternatif bir mekanik tasarım çözüm geliştirmenin teorik olarak mümkün olmasına karşın, itiraz eden firmanın veya muadili bir firmanın bu çözümü hemen üretmesinin pratikte mümkün olmadığı, bunun ancak firmanın bu konuda belli bir süre tasarım ve imalat çalışmaları yapması ile mümkün olabileceği değerlendirilmiştir.

Bu bakımdan, başvuru sahibinin, idarece patentli tek bir marka ve modelin istenildiği iddiasına itibar edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte; idarenin açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği başvuru konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanında, istenilen özellikteki merdivenli aracın üretici firmanın seri üretimi olması şartını aramasının mevcut durumda ihaleye katılımı azaltıcı bir nitelik taşıdığı, kaldı ki ihalede üç firmanın ihale dokümanı almasına karşın tek bir firmanın teklif sunduğu ve ihalenin yaklaşık maliyetin üzerinde olan bahse konu teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığı görüldüğünden ihalede rekabet ortamının sağlanamadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi