KİK Kararı: 2013/UM.II-3722 (23 Eylül 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/062
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 23.09.2013
Karar No : 2013/UM.II-3722
BAŞVURU SAHİBİ:
Astıp Ortopedi Tıbbi Malz. Paz. San. Ve Tic. A.Ş., 1420 SOK. NO : 98/202 ALSANCAK İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Edirne İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Barutluk Mah. Tekirdağlı Hüseyin Sok. No:11 22100 EDİRNE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/63879 İhale Kayıt Numaralı "6 Kısım Ortopedi Ve Travmatoloji Tıbbı Sarf Malzemesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Edirne İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğitarafından 20.06.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “6 Kısım Ortopedi Ve Travmatoloji Tıbbı Sarf Malzemesi Alımı” ihalesinin 1, 2, 3 ve 4’üncü kalemlerine ilişkin olarak Astıp Ortopedi Tıbbi Malz. Paz. San. ve Tic. A.Ş. nin 08.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.07.2013 tarih ve 23626 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2600 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece tekliflerinin yönetim kurulu başkanı Sabri Tütüncü ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Nuri Tütüncü hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, öncelikle şirketin tek bir ortağının bulunduğu, yetkilisinin Sabri Tütüncü olduğu, Nuri Tütüncü’nün şirketle bir ilgisinin bulunmadığı, ayrıca Sabri Tütüncü ve Nuri Tütüncü hakkında devam eden bir kamu davasının bulunmadığı, Uşak Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde açılan kamu davasının 28.12.2011 tarihinde adı geçen kişilerin beraat etmesiyle sonuçlandığı, mahkeme kararının 02.02.2012 tarihinde kesinleştiği, netice itibariyle ihale komisyonu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

120.06.2013 tarihinde yapılan ihalede başvuru sahibinin ihalenin 1, 2, 3 ve 4’üncü kısımlarına teklif verdiği, teklifinin yönetim kurulu başkanı Sabri Tütüncü ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Nuri Tütüncü hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

……

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

… _28.2.3._4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir .” açıklaması bulunmaktadır.

Belirtilen hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Ayrıca, ihaleye katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken kamu davası açıldığı tarihteki duruma bakılacak, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır. Bununla birlikte, anılan Kanunun 11’inci maddesinin giriş cümlesinde yer verilen “doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına” ifadesinden anlaşılacağı üzere bu yasak sadece isteklinin kendi adına teklif verdiği durumları değil, istekli adına doğrudan veya dolaylı temsil ilişkisine veya alt yüklenici ilişkisine istinaden teklif veren organ, temsilci ve tüzel kişi isteklinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişileri de kapsamaktadır. Bu itibarla, Türk Ticaret Kanunu’nun 365’inci maddesinde yer alan “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur.” hükmü ile 367’inci maddesinde yer alan “(1) Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir.

(2) Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.” hükmü uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri ve yönetimin devredildiği kişiler hakkında da kamu davası açılmış olması halinde de söz konusu şirket ihalelere katılamayacaktır.

‘www.ticaretsicil.gov.tr’ üzerinden yapılan incelemede, 14.11.2008 tarihli ve 7189 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden 20.10.2008 tarihinde yapılan genel kurul toplantısı kararıyla, Sabri Tütüncü’nün yönetim kurulu başkanlığına, Nuri Tütüncü’nün yönetim kurulu başkan yardımcılığına ve Gökhan Tütüncü’nün yönetim kurulu üyeliğine atandığı, Sabri Tütüncü ile Nuri Tütüncü’nün münferiden vaz edecekleri imzaları ile şirketi temsil ve ilzam etmelerine karar verildiği,

Başvuru sahibinin teklif dosyasında yer alan 10.09.2012 tarih ve 8149 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ise 03.09.2012 tarihli genel kurul toplantısı kararı ile şirketin tek ortaklı anonim şirkete dönüştürüldüğü, şirket ortaklarından Okan Tütüncü (% 22), Nuri Tütüncü (% 18), Gökhan Tütüncü (% 17) ve Müjdiye Tütüncü’nün (%
5 ) tüm hisselerini devrettiği, vaki hisse devirleri sonucunda şirketin tek ortağının Sabri Tütüncü olduğu, yönetim kurulu üyeliğine 3 yıl süre ile Sabri Tütüncü’nün seçildiği, yönetim kurulu başkanlığına Sabri Tütüncü’nün atandığı, ayrıca Sabri Tütüncü’nün münferiden vaz edeceği imzası ile şirketi temsil ve ilzam etmesine karar verildiği anlaşılmış, teklif mektubunun Sabri Tütüncü tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

İhale analiz modülü üzerinde 18.07.2013 tarihinde yapılan incelemede şirketin tek ortağı ve yönetim kurulu başkanı Sabri Tütüncü ve şirketin eski ortağı ve yönetim kurulu eski başkan yardımcısı Nuri Tütüncü hakkında 26.08.2011 tarihinde Uşak Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine “…söz konusu davada sanıklara isnat edilen suçun türü, kamu davası açıldığının adı geçen sanıklara tebliğ edildiği tarih/tarihler veya sanıkların savunmasının alındığı tarih/tarihler ile açılan davada yargılamanın sona erip ermediği bilgisine; eğer yargılama sona ermişse verilen kararın bir örneğine” ihtiyaç duyulmuş, Uşak Ağır Ceza Mahkemesinden gerekli bilgi ve belgeler istenilmiştir.

Uşak Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden Sabri Tütüncü ve Nuri Tütüncü hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçuyla açılan kamu davasında “ihaleye fesat karıştırmak” suçunun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle adı geçen sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, söz konusu kararın 02.02.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, şirketin tek ortağı ve yönetim kurulu başkanı Sabri Tütüncü ve şirketin eski ortağı ve yönetim kurulu eski başkan yardımcısı Nuri Tütüncü hakkında açılan kamu davasında yargılamanın 02.02.2012 tarihinde sona erdiği, adı geçen sanıkların beraat ettikleri anlaşıldığından, diğer bir ifadeyle adı geçen kişiler hakkında açılan davanın ihale tarihi itibariyle (20.06.2013) devam etmediği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin şikâyete konu ihaleye katılmasına engel bir durum olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1, 2, 3 ve 4’üncü kısımlarında başvuru sahibi Astıp Ortopedi Tıbbi Malz. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi