KİK Kararı: 2013/UM.II-3350 (22 Ağustos 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/055
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 22.08.2013
Karar No : 2013/UM.II-3350
BAŞVURU SAHİBİ:
Penta Elektronik Medikal Sistemler Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, HOŞDERE CAD. FUAR SOK. ALPER 2 İŞ MERKEZİ 5/3-4 YUKARI AYRANCI ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı Yükseköğretim Kurumları Ankara Üniversitesi, Dögol Cd 3 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/77457 İhale Kayıt Numaralı "1 Adet 3 Boyutlu Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 12.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “1 Adet 3 Boyutlu Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.07.2013tarih ve 23757sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2623sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmünün, 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmünün ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalarayer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez.” hükmünün yer aldığı,

Teknik Şartname’nin bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “fırsat eşitliği ve katılımı engelleyici” ilkelerine ve anılan Kanun’un 12’nci maddesine aykırılık oluşturduğu,

Oluşturulan teknik kriterlerin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı, yaklaşık maliyete esas olmak üzere idare tarafından hazırlanan ve firmalarınca 07.03.2013 tarih ve CU13/000341 referans numaralı yaklaşık maliyetlerine ait olan teknik şartname ile ihale dokümanında bulunan Teknik Şartname’nin birbirinden farklı olduğu ve taraflarından fiyat alındıktan sonra yapılan değişiklikler ile haksız şekilde yaklaşık maliyet oluşturulduğu ve rekabet ortamının ortadan kaldırıldığı hususlarının yaptıkları inceleme sonucunda ortaya çıktığı, yapılacak olan ihalenin iptalini istedikleri,

İdarece taraflarına yaklaşık maliyet vermeleri için gönderilen Teknik Şartname ile taraflarınca hazırlanan proforma faturanın dilekçe ekinde yer aldığı, yaklaşık maliyet olarak kullanılan proforma faturaları ile Teknik Şartname’nin konfigürasyonunda farklıkların mevcut olduğu, bu farklılıkların Teknik Şartname’nin yaklaşık maliyet toplandıktan sonra değiştiğini kanıtladığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (ç) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” başvuru dilekçelerinde yer verilecek hususlar arasında sayılmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği” nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin 8 inci fıkrasında, “ Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasın incelenmesine geçilmesinin koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır. Ayrıca yukarıda aktarılan hükümlerden şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” e yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin idareye ve Kuruma yaptığı başvurularda ihale dokümanı kapsamında yer alan Teknik Şartname’nin 4734 sayılı Kanun’un 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olduğunu iddia ettiği, ancak söz konusu Teknik Şartname’deki hangi maddenin iddiada atıf yapılan mevzuatın, söz gelimi 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin hangi şartını hangi teknik gerekçe ile ihlal ettiğini ortaya koymadığı, dolayısı ile başvuru sahibinin iddiasının bu hali ile somut delillere dayalı olmadığı, ayrıca bu durumda iddiaya ilişkin teknik bir incelemenin de yürütülemeyeceği anlaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi dilekçesinde ihaleye hazırlık aşamasındaki bazı noktalara değinmişse de bu hususlardan hiç birinin yukarıda yapılan değerlendirmeyi ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürdüğü iddiaların somut delillere dayalı ve incelenebilir nitelikte olmadığı ve dolayısı ile şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle, “ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmünün, 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmünün ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalarayer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez.” hükmünün yer aldığı,

Teknik Şartname’nin bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “fırsat eşitliği ve katılımı engelleyici” ilkelerine ve anılan Kanun’un 12’nci maddesine aykırılık oluşturduğu,

Oluşturulan teknik kriterlerin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı, yaklaşık maliyete esas olmak üzere idare tarafından hazırlanan ve firmalarınca 07.03.2013 tarih ve CU13/000341 referans numaralı yaklaşık maliyetlerine ait olan teknik şartname ile ihale dokümanında bulunan Teknik Şartname’nin birbirinden farklı olduğu ve taraflarından fiyat alındıktan sonra yapılan değişiklikler ile haksız şekilde yaklaşık maliyet oluşturulduğu ve rekabet ortamının ortadan kaldırıldığı hususlarının yaptıkları inceleme sonucunda ortaya çıktığı, yapılacak olan ihalenin iptalini istedikleri,

İdarece taraflarına yaklaşık maliyet vermeleri için gönderilen Teknik Şartname ile taraflarınca hazırlanan proforma faturanın dilekçe ekinde yer aldığı, yaklaşık maliyet olarak kullanılan proforma faturaları ile Teknik Şartname’nin konfigürasyonunda farklıkların mevcut olduğu, bu farklılıkların Teknik Şartname’nin yaklaşık maliyet toplandıktan sonra değiştiğini kanıtladığı, ”şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürdüğü iddiaların somut delillere dayalı ve incelenebilir nitelikte olmadığı ve dolayısı ile şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ile ihale dosyasında sunulan bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden ön inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; belirtilen iddia kapsamında başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, belirli bir marka ve modele yönelik teknik şartname hazırlandığı iddiası ile ilgili olarak idareye başvurduğu göz önüne alındığında isteklinin daha detaylı deliller sunmasının beklenemeyeceği, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddiasının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, somut olarak ele alınarak esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi