KİK Kararı: 2013/UM.II-2537

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/043
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 19.06.2013
Karar No : 2013/UM.II-2537
BAŞVURU SAHİBİ:
Alice Medikal Sosyal Hizmetleri Kırt. Taş. Pet. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Radia Rayolojik Ve Diagnostik Sistemleri Ltd. Şti. , UĞUR MUMCU CAD. KIZ KULESİ SOK. NO:34/3 G.O.P./ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mardin Kamu Hastane Birliği, Vali Ozan Caddesi Mardin Devlet Hast. Ek Binası 47100 MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/9745 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 28.02.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı” ihalesine ilişkin olarak Alice Medikal Sosyal Hizmetleri Kırt. Taş. Pet. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Radia Rayolojik ve Diagnostik Sistemleri Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 25.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.05.2013tarih ve 16651sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1803sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin D.6’ncı maddesinde demonstrasyonun nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin düzenlemeler yer almasına rağmen, idarenin 06.03.2013 tarih ve 2930 sayılı yazısı ile yeni demonstrasyon kriterleri belirlendiği, Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesine göre zeyilname düzenlenmesi hali dışında teknik şartname düzenlenmelerinin değiştirilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu değişikliğin geçersiz olduğu,

2. İdare tarafından kesinleşen ihale kararının gerekçesiz olarak verildiği, ihale kararında tekliflerinin reddedilme gerekçesinin açıkça ve şeffaflık ilkesine uygun olarak belirtilmediği,

Demonstrasyon çalışmasının gerçekleştirildiği sırada, bir başka isteklinin idare görevlileri ile bağımsız olarak görüştüğü, idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararda bu hususun ayrıntılı bir şekilde cevaplanmadığı, bu durum ihalenin şeffaflığına zarar verdiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

Rakip firmanın Diyarbakır Eğitim ve Araştırma hastanesinde kurulu cihazı olmamasına rağmen kendileri tarafından demonstrasyonun bu il sınırlarında gerçekleştirildiği, il sınırları dışında demonstrasyon yapılması gibi olağan dışı bir hususun ihalenin şeffaflığını zedelediği ve diğer istekliler nezdinde soru işaretlerine sebep olunduğu, demonstrasyon çalışmalarında şirketler arası rekabetin sağlıklı ve şeffaf yürümesi sorumluluğunun ihale komisyonuna ait olduğu, ihalenin kamu düzeni ve menfaati ile şeffaflık ilkesine uygun bir şekilde gerçekleştirilememiş olmasının ihalenin iptalini gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından birliğe bağlı 9 (dokuz) sağlık tesisi (hastane) ile İl Halk Sağlığı Müdürlüğüne bağlı Ömerli İlçe Entegre Hastanesi ihtiyacı olan ve 7 kısım (hemogram, kit karşılığı kan gruplama sistemi, kangazı, immünanalizör hormon, ümmünanalizör kardiyak, biyokimya otoanalizörü ve prenatal tarama ikili test) 93 kalemden oluşan kit karşılığı cihaz kullanımı alımı için gerçekleştirilen “Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı” ihalesine ilişkin olarak düzenlenen İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 7 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhale konusu iş 7 kısım (hemogram, kit karşılığı kan gruplama sistemi, kangazı kiti, immünanalizör hormon, immünanalizör kardiyak, biyokimya otoanalizörü ve prenatal tarama ikili test), 93 kalemden oluşmuş olup, teklifler kısım olarak değerlendirilecektir. kısmı oluşturan tüm parametrelere teklif verilecektir. ihale üzerinde bırakılan istekliler ile üzerinde kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Başvuru sahibi İş Ortaklığı tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde, ihalenin yalnızca “ Biyokimya otoanalizörü” kısmı için teklif verildiği görülmüş, olup, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar ihalenin işbu 6’ncı kısmına ilişkin olarak incelenmiştir.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinin (b) bendinde,

“Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında; teklif edilen kit ile çalışılacak cihazın ihale dokümanında belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ihale komisyonu gerek gördüğü taktirde istekliler tarafından demonstrasyon (tanıtım) yapılacaktır ve bu demonstrasyonun nasıl yapılacağına dair belgeyi teklif ile birlikte sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı zamanda ihalenin Biyokimya Otoanalizörü kısmına ait Teknik Şartname’nin “İhale değerlendirme aşamasında yapılacak demonstrasyon (deneme) çalışması” başlıklı D.6’ncı maddesinde,

“Teklif edilen kitler/reaktiflere ait tüm test parametreleri için gün içi tekrarlanabilirlik çalışmaları sonucu hesaplanan CV (coefficient of variation) değerleri, o testlere ait CLIA’da belirtilen total kabul edilebilir hata değerinin (TEA) % 25’inden küçük olmalıdır. Doğruluk çalışmaları ise farklı düzeylerdeki kontrol örnekleri ile değerlendirilecektir ve günler arası tekrarlanabilirlik çalışması ile hesaplanan total hata değerinin TEA’dan küçük olması gerekmektedir. Bu materyaller firma tarafından temin edilerek deneme çalışması esnasında hazır bulundurulacaktır. Ayrıca 30 hasta örneği JCI laboratuar akreditasyonu ya da ISO 15189 akreditasyonuna sahip bir laboratuarda paralel çalıştırılacak olup, karşılaştırma sonuçları orijinal raporlarla birlikte (laboratuar uzman doktoru kaşe ve imzalı) bir kıyaslama dosyası içinde ayrı ayrı lineer regresyon analizi ile yüklenici firma tarafından 5 iş günü içinde komisyona değerlendirilmek için teslim edilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir. İhale dokümanında demonstrasyon çalışmanın nerede ve nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin ayrıntılar yer almamaktadır. İdare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye kısımlar itibariyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan istekliler ile birlikte başvuru sahibine de gönderilen 06.03.2013 tarihli ve 2930 sayılı yazı ile İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinin (b) bendi uyarınca demonstrasyon çalışması yapılacağı, demonstrasyona gelmeden bir gün önce Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine haber verilerek cihazın kurulacağı veya kurulu olduğu sağlık tesisinde çalışmanın gerçekleştirileceği bildirilmiştir. Söz konusu yazı ekinde “demonstrasyon kriterleri”nin konu alındığı bir başka yazı da isteklilere gönderilmiştir.

“Demonstrasyon kriterleri” başlıklı yazıda, Teknik Şartname’nin “İhale değerlendirme aşamasında yapılacak demonstrasyon (deneme) çalışması” başlıklı D.6’ncı maddesinde yer alan düzenleme yinelenmiş ve demonstrasyon çalışmasının sağlıklı yürütülmesini teminen isteklilere bildirilmesi gereken ayrıntılar belirtilmiştir.

Alice Medikal Sosyal Hizmetleri Kırt. Taş. Pet. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Radia Rayolojik ve Diagnostik Sistemleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun 5’inci maddesinde “Yukarıda yer alan elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum ” beyanının yer aldığı ve demonstrasyon çalışması yapılacağına ilişkin 06.03.2013 tarihli ve 2930 sayılı yazı ve demonstrasyon kriterlerinin başvuru sahibi İş Ortaklığı’na faks yoluyla 12.03.2013 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde,

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda, “Demonstrasyon kriterleri” başlıklı yazı ile zeyilname yapılmaksızın ihale dokümanının değiştirildiğine yönelik iddianın, bu işlemin farkına varıldığı, yani söz konusu yazının tebliğ alındığı 12.03.2013 tarihinden itibaren on gün içinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi gerekmekteyken, başvuru sahibince 25.04.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. Dolayısıyla söz konusu iddiaya yönelik olarak başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, Kamu İhale Kurumunca, ihale sürecindeki tesis edilen işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı olduğuna yönelik iddialar, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenir ve Kamu İhale Kurumunun kamu düzenini ilgilendirdiği gerekçesiyle bir idari işlemi resen inceleme, yetki ve görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibinin dilekçesinde şikâyete konu edilen hususların kamu düzenine ilişkin olduğu ve itiraz yapılmamasının Kanuna aykırı olarak gerçekleştirilen işlemleri geçerli kılmayacağı yönündeki ifadeleri hukuki dayanaktan yoksundur.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu kararında, başvuru sahibi istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak, bahse konu İş Ortaklığı’nca gerçekleştirilen demonstrasyonun başarısız olarak değerlendirilmesi gösterilmiş olup, işin uzmanı komisyon üyeleri tarafından demonstrasyon çalışması ve laboratuvar sonuçlarının tutanağa bağlandığı kaydedilmiştir.

Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi istekliye bildirimine ilişkin yazı, ekinde yer alan ihale komisyonu kararıyla birlikte 15.04.2013 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmiştir. Söz konusu yazıda da, Biyokimya Otoanalizörü kısmı için yapılan demonstrasyon çalışmasının ihale komisyonun uzman üyeleri tarafından başarısız olarak değerlendirildiği belirtilmiş olup, başvuru sahibine ait teklifin bu sebeple değerlendirme dışı bırakıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak yapılan demonstrasyon sonucunda ilk olarak, 20.03.2013 tarihinde bir tutanak tanzim edilmiş ve başvuru sahibi isteklinin gerekli fizibilite çalışmasını zamanında ve tam olarak yapmadığı ve çalışma öncesi şartnamede talep edilmiş tüm testleri cihaza aplike edip, kalibrasyon ve her bir test için en az 2 seviyeli kontrolleri çalışıp hazır bulundurmadığı için eksikliklerin tamamlanabilmesini teminen isteklinin 1 günlük ek süre talebi idarece uygun görülerek, 21.03.2013 tarihi saat 17:00’ye kadar gün ek süre verilmiştir. 21.03.2013 tarihinde düzenlenen ve demonstrasyon sonucunun ihale komisyonunun uzman üyelerince başarısız olarak değerlendirildiğini gösterir ikinci tutanakta, firma yetkilisinin hazır bulunduğu halde imza atmaktan imtina ettiği belirtilmiştir. Daha sonra başvuru sahibinin demonstrasyon sonuç ve tutanaklarının bir örneğini 29.03.2013 tarihli yazı ile talep etmesi üzerine, söz konusu tutanakların idare tarafından 12.04.2013 tarih ve 21509530 sayılı yazı ekinde istekliye gönderildiği anlaşılmıştır. Demonstrasyon çalışması sonucunun başarısız olarak değerlendirilmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı hususunda bilgilendirilmiş ve demonstrasyon tutanağının içeriğinden haberdar olan başvuru sahibinin, idare tarafından kesinleşen ihale kararının gerekçesiz olarak verildiği, ihale kararında tekliflerinin reddedilme gerekçesinin açık ve şeffaflık ilkesine uygun olarak belirtilmediği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinin (b) bendinde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında; teklif edilen kit ile çalışılacak cihazın ihale dokümanında belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla, ihale komisyonu tarafından gerek görüldüğü takdirde istekliler tarafından demonstrasyon (tanıtım) yapılacağı düzenlenmiştir.Ancak, demonstrasyon çalışmasının nerede ve nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin ayrıntılara ihale dokümanında yer verilmemiştir. İdare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihalenin şikâyete konu edilen 6’ncı kısmı için, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğu belirlenen Gazi Kimya Tıbbi Alet San. Tic. Ltd. Şti.negönderilen 28.03.2013 tarihli ve 3944 sayılı yazı ile İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinin (b) bendi uyarınca demonstrasyon çalışması yapılacağı bildirilmiştir. Genel sekreterlik makamına hitaben yazılan 29.03.2013 tarihli ve 3998 sayılı yazı da ise, 03 ve 04 Nisan tarihlerinde Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Biyokimya Otoanalizörü kısmı için demontrasyon yapılacağı, çalışmada hazır bulunacak ihale komisyonu uzman üyelerinden üçünün görevlendirilmesi talep edilmiştir. İhale komisyonunun görevlendirilen uzman üyeleri ile Gazi Kimya Tıbbi Alet San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi tarafından demonstrasyon çalışmasının gerçekleştirildiği, numunelerin korelasyon analizi için akredite dış merkeze gönderildiği ve cihazlar arası korelasyon ve parametrelerde % CV hesaplanacağı 04.04.2013 tarihinde tutanak altına alınmıştır. Daha sonra, 11.04.2013 tarihinde demonstrasyon çalışması sonucuna ilişkin bir tutanak düzenlenerek, teknik şartnamenin ilgili maddesine istinaden Gazi Kimya Tıbbi Alet San. Tic. Ltd. Şti.den biyokimya parametreleri için demonstrasyon çalışması istenildiği, Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi merkez laboratuvarlarında Siemens Dimension RXL MAX cihazlarında çalışma yapıldığı, tüm parametrelerin % CV sonuçlarının CLİA ile uyumlu olduğu, cihazlar arası sonuç karşılaştırmalarında anlamlı bir fark gözlenmediği, akredite dış laboratuvara gönderilen numune sonuçları ile firmanın kendi cihazlarında çalışılan sonuçların uyumlu olduğu kaydedilerek, demonstrasyonun başarılı olduğu değerlendirilmiştir. Ayrıca, kontrol, kalibrasyon, % CV sonuçları, numune ve dış laboratuvar sonuçları da demonstrasyon tutanağı ekinde ihale işlem dosyasında yer almaktadır. Netice itibarıyla tekliflerin Teknik Şartname’ye uygunluğunu teyit etmek üzere idarece, ihale dokümanına uygun olarak demonstrasyon çalışmaları yapıldığı görülmüştür. Gerek kamu ihale mevzuatında gerekse başvuruya konu ihaleye ilişkin şartnamelerde demonstrasyonun gerçekleştirileceği yere dair bir düzenleme bulunmamakta olup, ihale komisyonu uzman üyelerinin katılımıyla Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan demo çalışmasında bu yönüyle herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı, yalnızca demo çalışmasının başka bir ilde gerçekleştirilmesi nedenine dayalı olarak ihalede şeffaflık ilkesinin zedelendiğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “Demonstrasyon çalışmasının gerçekleştirildiği sırada, bir başka isteklinin idare görevlileri ile bağımsız olarak görüştükleri, bu durumun ihalenin şeffaflığına zarar verildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki iddialarının, ihale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden tetkiki ve doğrulanması mümkün bulunmadığından, dosya kapsamında yapılan inceleme sonucunda 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi