KİK Kararı: 2013/UM.II-2528

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/043
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 19.06.2013
Karar No : 2013/UM.II-2528
BAŞVURU SAHİBİ:
Bülbüloğlu İnşaat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi, ANADOLU CADDESİ GÜVEN SİTESİ NO:6/C TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Kütahya İl Özel İdaresi, Ali Paşa Mah. Lise Cad. No:2 43100 KÜTAHYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/22082 İhale Kayıt Numaralı "Bitümü İdarece Karşılanacak Sıcak Karışım (Plent Altı) Aşınma Malzemesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Kütahya İl Özel İdaresitarafından 26.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bitümü İdarece Karşılanacak Sıcak Karışım (Plent Altı) Aşınma Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bülbüloğlu İnşaat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi’nin 24.04.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.05.2013 tarih ve 16711 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1809 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklif fiyatlarının daha önceki yıllara ait güncelleştirilmiş sözleşme fiyatlarına göre daha yüksek olduğu ve teklif fiyatları ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı arasındaki farkın fazla olduğu gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. 2013 Yılı Plent Altı Sıcak Karışım Aşınma Malzemesi Alım İşi Teknik ve Özel Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde “Asfalt üretecek plent, Kütahya Belediyesi Mücavir sınırları içinde kurulu ve gerekli tüm yasal ve çevresel izin ve ruhsatlara sahip olacaktır. En az 200 ton/saat kapasitede olacak ve 24 saat süre ile idarenin minimum 100 ton talebini karşılayacak şekilde çalışacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik ve Özel Şartnameler’de istenilen şartların sağlanmasının esas olduğu, bu sebeple asfalt plentlerinin anılan maddede istenildiği gibi Kütahya Belediyesi mücavir alanı içinde olduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin Kütahya Belediyesi mücavir alanı içinde kurulu bir plentinin bulunmadığı, Karayolları 14. Bölge Müdürlüğünden aldığı taahhüt işinde Karayolları tarafından gösterilen idare malı Aslanapa İlçesi Göynükören Köyündeki taş ocağı sahasına asfalt plentini kuracağı, Aslanapa İlçesi Göynükören Köyündeki idare malı taş ocağında halihazırda bir plentin kurulu olmamasının işin gecikmesine sebebiyet vereceği gibi söz konusu ocağın Kütahya merkeze 50 km uzaklıkta olmasının da malzemenin naklinde BSK malzemesinin soğumasına neden olacağı, bu sebeple İl Özel İdaresine ek bir külfetin geleceği, bahse konu plentin yerinde tetkik edilerek Kütahya Belediyesi mücavir alanında kalıp kalmadığının değerlendirilmesini talep ettikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede yaklaşık maliyetin belirlenmesi aşamasında alım konusu malın birim fiyatının 50 TL ve miktarının 10.000 ton belirlenerek yaklaşık maliyetin 500.000,00 TL olarak belirlendiği,

Şikâyete konu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, ihale komisyonu tarafından teklif fiyatı 550.000,00 TL olan Esfalt Esk. Asf. Yol Yapı İnş. Taah. Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif edilen fiyatın yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesi ile, teklif fiyatı 500.000,00 TL olan başvuru sahibi Bülbüloğlu İnşaat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin ise “… teklifinin ise idarece yapılan geçmiş yıllara ait ihalelerin sözleşme bedellerinin güncelleştirilmiş halleri ile karşılaştırıldığında isteklinin teklif bedelinin önceki yıllara oranla yüksek olması; ayrıca en avantajlı teklif sahibinin teklif bedeli ile Bülbüloğlu İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının teklifi arasındaki fiyat farkının fazla olması nedenlerinden …” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 08.04.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile teklif fiyatı 375.000,00 TL olan Danış Yapı Mad. Nak. Pet. Gıda Oto Tam. ve Yed. Par. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

Anılan ihale komisyonu kararında bahsedilen güncelleme işlemi ile ilgili idareden alınan 06.06.2013 tarih ve 4918 sayılı yazının eklerinden anlaşıldığı üzere güncelleme işleminde 2012/61351 İKN’li ihaleye ilişkin Esfalt Esk. Asf. Yol Yapı İnş. Taah. Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmenin birim fiyatının kullanıldığı, söz konusu birim fiyatın 38,00 TL olduğu ve ihale komisyonu tarafından çeşitli yöntemler kullanılarak güncellenmiş birim fiyatın 38,33 TL, 41,28 TL, 38,87 ve 40,96 TL olarak bulunduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu itibarla başvuru sahibinin teklif fiyatının idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin altında olmadığı, bu nedenle bu fiyata ilişkin de yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler ile ilgili açıklamaların yapıldığı anılan Tebliğ’in 16.3’üncü maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılabileceği göz önüne alınarak başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddia kapsamında yapılan incelemede başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Kanunun lafzından çıkan sonuç, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için asgari şartın, başvuru sahibinin ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen işlem ve/veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunduğunu ortaya koyması gerektiği olup, başvuru ehliyeti olarak nitelenen bu hususa ikincil mevzuatta ayrıntılı olarak yer verilmiştir.

Bu bağlamda, yukarıda başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde görüldüğü dikkate alındığında, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı ve bu sebeple başvuru sahibinin incelenen iddia bakımından başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasına yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “2013 Yılı Plent Altı Sıcak Karışım Aşınma Malzemesi Alım İşi Teknik ve Özel Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde “Asfalt üretecek plent, Kütahya Belediyesi Mücavir sınırları içinde kurulu ve gerekli tüm yasal ve çevresel izin ve ruhsatlara sahip olacaktır. En az 200 ton/saat kapasitede olacak ve 24 saat süre ile idarenin minimum 100 ton talebini karşılayacak şekilde çalışacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik ve Özel şartnamelerde istenilen şartların sağlanmasının esas olduğu, bu sebeple asfalt plentlerinin anılan maddede istenildiği gibi Kütahya Belediyesi mücavir alanı içinde olduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin Kütahya Belediyesi mücavir alanı içinde kurulu bir plentinin bulunmadığı, Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nden aldığı taahhüt işinde Karayolları tarafından gösterilen idare malı Aslanapa İlçesi Göynükören Köyündeki taş ocağı sahasına asfalt plentini kuracağı, Aslanapa İlçesi Göynükören Köyündeki idare malı taş ocağında halihazırda bir plentin kurulu olmamasının işin gecikmesine sebebiyet vereceği gibi söz konusu ocağın Kütahya merkeze 50 km uzaklıkta olmasının da malzemenin naklinde BSK malzemesinin soğumasına neden olacağı, bu sebeple İl Özel İdaresine ek bir külfetin geleceği, bahse konu plentin yerinde tetkik edilerek Kütahya Belediyesi mücavir alanında kalıp kalmadığının değerlendirilmesini talep ettikleri” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde görüldüğü dikkate alındığında, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı ve bu sebeple başvuru sahibinin incelenen iddia bakımından başvuru ehliyetinin olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ikinci iddiasına ilişkin şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından yeterlik belgelerine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;

2013 Yılı Plent Altı Sıcak Karışım Aşınma Malzemesi Alım İşi Teknik ve Özel Şartname’’nin 13’üncü maddesinde “Asfalt üretecek plent, Kütahya Belediyesi Mücavir sınırları içinde kurulu ve gerekli tüm yasal ve çevresel izin ve ruhsatlara sahip olacaktır. En az 200 ton/saat kapasitede olacak ve 24 saat süre ile idarenin minimum 100 ton talebini karşılayacak şekilde çalışacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde, ihaleye katılacak isteklilerden ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler ile bunların istenmesine ve değerlendirilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mal alımı ihalelerinde yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterlere İdari Şartname’de yer verildiği, başvuru sahibinin incelenmesini talep ettiği hususa ilişkin düzenlemenin Teknik Şartname’de yapıldığı, dolayısı ile iddia konusu hususun incelenen ihalede bir yeterlik kriteri olarak belirlenmediği göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin ihale aşamasında bir inceleme yapılamayacağı, iddia konusu hususun ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında incelenebileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi