KİK Kararı: 2013/UM.II-2467

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/041
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 12.06.2013
Karar No : 2013/UM.II-2467
BAŞVURU SAHİBİ:
Koro İlaç Ve Sağlık Ürünleri Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, MUSTAFA KEMAL MAH. 2119. SOK. NO:3 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Çağıs Kampüsü 10145 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/30564 İhale Kayıt Numaralı "19 Kalem Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından 29.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “19 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Koro İlaç ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 05.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.04.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2013tarih ve 14247sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1553sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’de yer alan “9.8.Cihaz microvolüm plate sayesinde aynı anda 2 adet biocell küvet veya piyasadan temin edilmiş herhangi bir marka 1 cm’lik quartz küvet ile okuma yapabilmelidir. Bu okumalar yapılırken 1 cm’lik quartz küvetin 2 ayrı noktasından ölçüm alınarak homojenlik kontrolü otomatik olarak yapılabilmelidir.” düzenlemesinin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, ayrıca söz konusu düzenlemede yer alan “biocell küvet” ibaresinin belirli bir markayı işaret ettiği, düzenlemenin “Cihaz piyasadan temin edilmiş herhangi bir marka 1 Cm’lik Quartz Küvet ile okuma yapabilmelidir. Bu okumalar yapılırken 1 Cm’lik Quartz Küvetin 2 ayrı noktasından ölçüm alınarak homojenlik kontrolü otomatik olarak yapılabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan “9.14. Sistemin Absorbans ölçümler için; 9.14.3. Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm… 9.14.9. Fotometrik linearitesi : 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük.. olmalıdır.” düzenlemelerinin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, ayrıca “Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm olmalıdır” düzenlemesinin “Dalgaboyu bant genişliği eksitasyon için en fazla 9 nm olmalıdır.” şeklinde, "Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük olmalıdır.” düzenlemesinin “Fotometrik linearitesi 2-3 OD arası % 2,5’dan küçük olmalıdır” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyet konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,

_“2.1._İhale konusu malın;

a) Adı: 19 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 19 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler en az bir kaleme teklif verebilecekleri gibi, birden fazla kaleme de teklif verebilirler. Teklif veren istekliler hangi kalemlere fiyat vereceklerse o kalemleri teklif mektuplarında açıkça belirteceklerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Mikroplaka Elisa Okuyucu Teknik Şartnamesi (9.Kalem)” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.8. Cihaz microvolüm plate sayesinde aynı anda 2 adet biocell küvet veya piyasadan temin edilmiş herhangi bir marka 1 cm’lik quartz küvet ile okuma yapabilmelidir. Bu okumalar yapılırken 1 cm’lik quartz küvetin 2 ayrı noktasından ölçüm alınarak homojenlik kontrolü otomatik olarak yapılabilmelidir… 9.14. Sistemin Absorbans ölçümler için; 9.14.3.Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm, 9.14.9. Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük… olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde,

“…Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000) gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. …” hükmü bulunmaktadır.

Şikâyete konu hususun özel uzmanlık gerektiren teknik hususlara ilişkin olması nedeni ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesine istinaden teknik şartname ve ilgili kataloglar değerlendirilmek üzere 14.05.2013 tarihinde akademik bir kuruluşa gönderilmiştir. Anılan kuruluşun 30.05.2013 tarih ve 18596 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2013 tarihli ve “Teknik Görüş” konulu yazısında “…biocell tip küvetin, belli bir firmaya ait tescillenmiş bir marka olduğu itiraz dilekçesinin ekindeki katalogdan ve haricen yapılan araştırma sonucu anlaşılmıştır. İlgili şartnamenin 9.14. maddesinde

‘9.14. Sistemin Absorbans ölçümler için;

9.14.3. Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm…

9.14.9. Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük.. olmalıdır.’ düzenlemeleri dikkate alındığında 9.14.3. düzenlemesi için dalgaboyu bant genişliği bu tip cihazlarda okuma aralığında sabit bir değer değildir ve cihaz alımında dalgaboyu bant genişliği değeri ancak denk cihazlar arasında bir tercih sebebi olabilir.

9.14.9. düzenlemesi için ise aynı OD aralığında % 2,5 yerine % 1’lik fotometrik linearite teknik açıdan anlamlı bir farklılık oluşturmamakta olup ancak denk cihazlar arasında bir tercih sebebi olabilir.

Sonuç olarak, mevcut dosyanın eklerinde yer alan kataloglar dikkate alınarak yapılmış olan incelemede, teknik şartnamenin 2 maddesine yapılan itirazda her iki madde için de itiraz sahibi haklı bulunmuştur. İtiraz konusu maddelerin itiraz sahibinin önerisi doğrultusunda değiştirilmesi durumunda teknik bir mahsur olmamakla birlikte rekabet ortamı pekişecektir. Öte yandan alıcı, şartnameyi sağlayan ve işlevsel olarak denk olan cihazlar arasından teknik olarak daha üstün olanı tercih edebilecek şekilde şartnameyi güncelleyebilir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiş olup, söz konusu görüşte esasen idarece yapılan düzenlemenin ihtiyacı karşılayan bir düzenleme olduğunu teyit eden ifadelere ve başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ve değiştirilmesini istediği düzenlemelerin değiştirilmemesi halinde bir sakıncanın olmadığı anlamına gelen dolaylı ifadelere yer verilmiş, söz konusu talebin denk cihazlar arasında bir tercih olabileceği, yani mevcut düzenlemeye göre daha üstün nitelikte bir cihaz için düzenlemenin güncellenebileceği görüşüne yer verilmiştir.

Esasen idarenin daha üstün nitelikte bir cihazı almak istemesi durumunda buna göre düzenleme yapacağı aşikar olup, ancak böyle bir yola başvurmadan kendi ihtiyacı doğrultusunda bir düzenleme yaptığı ve bu düzenlemenin alınmak istenilen cihaz için yeterli olduğu teknik görüşten anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; “ Teknik Şartname’de yer alan, “9.8.Cihaz microvolüm plate sayesinde aynı anda 2 adet biocell küvet veya piyasadan temin edilmiş herhangi bir marka 1 cm’lik quartz küvet ile okuma yapabilmelidir. Bu okumalar yapılırken 1 cm’lik quartz küvetin 2 ayrı noktasından ölçüm alınarak homojenlik kontrolü otomatik olarak yapılabilmelidir.” düzenlemesinin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, ayrıca söz konusu düzenlemede yer alan “biocell küvet” ibaresinin belirli bir markayı işaret ettiği, düzenlemenin “Cihaz piyasadan temin edilmiş herhangi bir marka 1 Cm’lik Quartz Küvet ile okuma yapabilmelidir. Bu okumalar yapılırken 1 Cm’lik Quartz Küvetin 2 ayrı noktasından ölçüm alınarak homojenlik kontrolü otomatik olarak yapılabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan “9.14. Sistemin Absorbans ölçümler için; 9.14.3. Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm… 9.14.9. Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük.. olmalıdır.” düzenlemelerinin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, ayrıca “Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm olmalıdır” düzenlemesinin “Dalgaboyu bant genişliği eksitasyon için en fazla 9 nm olmalıdır.” şeklinde, "Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük olmalıdır.” düzenlemesinin “Fotometrik linearitesi 2-3 OD arası % 2,5’dan küçük olmalıdır” şeklinde değiştirilmesi gerektiği” şeklinde belirtilen iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğu tarafından, “Esasen idarenin daha üstün nitelikte bir cihazı almak istemesi durumunda buna göre düzenleme yapacağı aşikar olup, ancak böyle bir yola başvurmadan kendi ihtiyacı doğrultusunda bir düzenleme yaptığı ve bu düzenlemenin alınmak istenilen cihaz için yeterli olduğu teknik görüşten anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesine dayanılarak “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Şikâyet konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “ İhale konusu alıma ilişkin bilgiler ” başlıklı 2’nci maddesinde,

_“2.1._İhale konusu malın;

a) Adı: 19 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “ Kısmi teklif verilmesi ” başlıklı 19’uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 19 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler en az bir kaleme teklif verebilecekleri gibi, birden fazla kaleme de teklif verebilirler. Teklif veren istekliler hangi kalemlere fiyat vereceklerse o kalemleri teklif mektuplarında açıkça belirteceklerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “ Mikroplaka Elisa Okuyucu Teknik Şartnamesi (9.Kalem)” başlıklı 9’uncu maddesinde,

“9.8. Cihaz microvolüm plate sayesinde aynı anda 2 adet biocell küvet veya piyasadan temin edilmiş herhangi bir marka 1 cm’lik quartz küvet ile okuma yapabilmelidir. Bu okumalar yapılırken 1 cm’lik quartz küvetin 2 ayrı noktasından ölçüm alınarak homojenlik kontrolü otomatik olarak yapılabilmelidir… 9.14. Sistemin Absorbans ölçümler için; 9.14.3.Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm, 9.14.9. Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük… olmalıdır.” Düzenlemesi,

Yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu ” başlıklı 56’ncı maddesinde;

“…Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000) gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır. Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. …” hükmü bulunmaktadır.

Şikâyete konu husususun özel uzmanlık gerektiren teknik hususlara ilişkin olması nedeni ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesine istinaden teknik şartname ve ilgili kataloglar değerlendirilmek üzere akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısında,

“…biocell tip küvetin, belli bir firmaya ait tescillenmiş bir marka olduğu itiraz dilekçesinin ekindeki katalogdan ve haricen yapılan araştırma sonucu anlaşılmıştır. İlgili şartnamenin 9.14. maddesinde

‘9.14. Sistemin Absorbans ölçümler için;

9.14.3. Dalgaboyu bant genişliği: 4 nm…

9.14.9. Fotometrik linearitesi: 3.0 OD’ye kadar %1’den küçük.. olmalıdır.’ düzenlemeleri dikkate alındığında 9.14.3. düzenlemesi için dalgaboyu bant genişliği bu tip cihazlarda okuma aralığında sabit bir değer değildir ve cihaz alımında dalgaboyu bant genişliği değeri ancak denk cihazlar arasında bir tercih sebebi olabilir.

9.14.9. düzenlemesi için ise aynı OD aralığında % 2,5 yerine % 1’lik fotometrik linearite teknik açıdan anlamlı bir farklılık oluşturmamakta olup ancak denk cihazlar arasında bir tercih sebebi olabilir.

__Sonuç olarak, mevcut dosyanın eklerinde yer alan kataloglar dikkate alınarak yapılmış olan incelemede, teknik şartnamenin 2 maddesine yapılan itirazda her iki madde için de itiraz sahibi haklı bulunmuştur. İtiraz konusu maddelerin itiraz sahibinin önerisi doğrultusunda değiştirilmesi durumunda teknik bir mahsur olmamakla birlikte rekabet ortamı pekişecektir.__Öte yandan alıcı, şartnameyi sağlayan ve işlevsel olarak denk olan cihazlar arasından teknik olarak daha üstün olanı tercih edebilecek şekilde şartnameyi güncelleyebilir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiş olup söz konusu teknik görüş yazısında, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu ve yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikâyete konu olan ihalenin “ Mikroplaka Elisa Okuyucu ” başlıklı 9’uncu kısmının iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu ve yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikâyete konu olan ihalenin “ Mikroplaka Elisa Okuyucu ” başlıklı 9’uncu kısmının iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususlara ilişkin Kurul çoğunluğunun karar gerekçesine katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi