KİK Kararı: 2013/UM.II-2077

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/036
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 13.05.2013
Karar No : 2013/UM.II-2077
BAŞVURU SAHİBİ:
Cihan Tıp Medikal Paz. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti., PETROL MAH. SİİRT ÇEVRE YOLU ÜZERİ GÜNAYDINLAR APT. B BLOK KAT : 1 NO : 5 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Diyarbakır İli K.H.B Genel Sekreterliği, Elazığ Yolu 10.Km Üçkuyular Mevki Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Binası 21070 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/4218 İhale Kayıt Numaralı "D.K.H.B. İlçe Hastaneleri 2013-2014-2015 Mali Yılları 11 Kısım Lab.Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 21.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “D.K.H.B. İlçe Hastaneleri 2013-2014-2015 Mali Yılları 11 Kısım Lab. Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak Cihan Tıp Medikal Paz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından 10.04.2013 tarih ve 12651 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1419 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri ihalenin ikinci kısmının, ihale yetkilisince gerekçe gösterilmeden iptal edilmesinin uygun olmadığı, talepleri üzerine idarece gönderilen iptal gerekçesinde teklif ettikleri cihazın Teknik Şartname’ye uygun olmadığının belirtildiği (HIV P24 özelliği olmadığından dolayı), halbuki teklif ettikleri cihazın Teknik Şartname hükümlerine uygun olduğu, zira Teknik Şartname’nin ilgili kısmında HIV kiti istenildiği, HIV P24 özelliği istenilmediği, dolayısıyla ihalenin iptali kararının değiştirilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından açık ihale usulü ile yapılan “2013-2014-2015 Mali Yılları 11 Kısım Lab. Kit Karşılığı Cihaz Edinme” işi olduğu anlaşılmıştır.

25.03.2013 tarih ve 8 karar sayılı ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihalenin şikâyete konu edilen 2. Kısmına ilişkin olarak, ihale komisyonunca, başvuru sahibi istekli Cihan Tıp Medikal Paz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği; ancak ihale yetkilisince ihale kararının uygun bulunarak onaylanması için ayrılan kısımda, “İkinci (2) kısmın onayı tarafımca uygun görülmemiş olup iptal edilmiştir.” şeklinde şerh düşüldüğü,

Kesinleşen ihale kararının 28.03.2013 tarihinde başvuru sahibi istekliye gönderildiği, isteklice 02.04.2013 tarihinde “…kararda el yazısıyla dipnot olarak 2.kısmın onayı tarafımca uygun görülmemiş olup iptal edildiği belirtilmiştir ibaresi tarafımızca anlaşılamamıştır. İhalenin iptali ile ilgili gerekçeli kararın tarafımıza bildirilmesi…” talebini içeren bir dilekçeyle idareye başvurulduğu, idare tarafından bu talebe “HIV Antikor bakan (Anti-HIV) sistemler erken dönemde oluşan ve henüz antikor oluşmadan HIV pozitif hastaları saptayamamaktadır. Yani pencere dönemindeki pozitifliği saptayamadığından bu dönem hastaların gözden kaçmasına sebebiyet verilmektedir. Dolayısıyla HIV pozitif olan bir bireye HIV negatif rapor verebilme yanlışlığına sebebiyet verilebilmektedir. HIV pozitif bir bireyde Antikor oluşma safhasından önce P24 antijeni oluşacağından bu parametreye bakılmak suretiyle Antikoru negatif bir bireyin HIV pozitif olduğunu saptamak mümkündür. Bu durum bilimsel bir gerçekliktir. Bu nedenle P24 antijeni olması hayati bir önem arz etmektedir… Gazetelerde de boy boy kan nakli ile HIV bulaştı haberlerinin temelinde antikor negatif aslında antijen pozitif olgular yatmaktadır. P24 antijeniyle tanısal pencere dönemi sadece antikor saptayabilen testlere göre bir hafta erken saptanabilmektedir. Sonuç olarak insan sağlığı açısından hayati önem arz ettiği görülmektedir… Bu nedenle P24 olmaması, eksik parametre olduğundan tarafımdan iptal edilmiştir.” şeklinde cevap verildiği,

İdarece, ihalenin ilgili kısmının iptal edilme gerekçesinin açıklandığı cevabi yazının istekli tarafından 08.04.2013 tarihinde tebellüğ edildiğinin bildirildiği ve 10.04.2013 tarihinde Kurumumuza başvurulduğu görülmüştür.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, idarece, ihalenin 2. Kısmının, ihale komisyonu kararında 2.kısım için ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın P24 antijenini saptayamadığı, bunun da eksik parametre olması sonucunu doğurduğu gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhalenin şikâyete konu edilen HIV testine ilişkin olarak, ihaleye teklif veren isteklilerden Lab-Tek Medikal Tic. Ltd. Şti. tarafından 07.02.2013 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusunda “…söz konusu ihalenin Hormon Cihazı ile Hepatit Cihazı kısımlarında istenen HIV testi, sadece Anti HIV olarak talep edilmiştir. Teknik Şartnamelerde de HIV testi için özellik belirtilmemiştir… Hasta atlanmaması ve erken tanı amacıyla HIV testi; HIV 1/2/0 ve P24 çalışılabilecek şekilde istenmektedir… İhalede HIV testine ilişkin güvenlik unsuruyla ilgili bir düzenleme olmaması durumunda, HIV 1/2/0 ve P24 testini birlikte çalışmayan firmaya maliyetler nedeniyle avantaj sağlamaktadır. Bu durum bir yandan virüs tarama testlerinde güvenlikten feragat edilmesine yol açmakta bir yandan da ihalede fırsat eşitliğini engellemektedir… HIV testinin güvenlik unsuru olması nedeniyle ve ayrıca ihale katılımcılarına fırsat eşitliği sağlanabilmesi için; HIV testinin “Anti HIV 1/2/0 ve P24 antijeni içermelidir” şeklinde düzenlenmesi” nin talep edildiği görülmüş; ancak idarece istekliye verilen cevapta “P24 antijeni içeren veya içermeyen HIV testi sadece tarama testi olup, bilindiği üzere tarama testlerinde belli bir duyarlılık, özgüllük pozitif prediktif değer, negatif prediktif değer ve testin gücü gibi ölçütler vardır. Bu ölçütlerde hiçbir tarama testinin %100 kesinliği iddia edilemez… Bu durum P24 antijeni içermeyen HIV testi için de geçerlidir… Ayrıca bu kadar fazla test sayısı olan ihalede (ilgili kısmın toplam test sayısı içinde HIV %6-7 arası oranındadır) tek kalem testle (HIV testi) bir firmanın avantaj sağlaması mümkün değildir... Bu konu sadece bir firma tarafından itiraz sebebi yapılmış ve ihaleye iştirak edecek cihaz sayısının azalmasına sebep olacak değişiklik istenmiştir. Bu açıdan bakıldığında tüm HIV testi olan firmaların ihaleye katılımı sağlanmış ve rekabet artırılmıştır. Bu durum sonucunda herhangi bir firmanın değil, kurumun ve kamu yararının olacağı kesindir…” ifadelerine yer verilerek istekli tarafından, herhangi bir özellik belirtilmeyen Anti HIV testinin, P24 antijeni içermesi gerektiği yönündeki değişiklik talebinin reddedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idare tarafından doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, anılan Kanun’un 37’nci maddesinde isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerini sağlayamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “Teklif edilecek cihaz ve kitlerin Katalog veya tanıtıcı broşürleri teklif ekinde sunacaklardır. Hangi marka model cihazı teklif edecekleri, teknik şartnameye cevaplarında sunacaklardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelenen ihalede, idarece İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yapılan düzenleme ile yeterlik kriteri olarak isteklilerden teklif ettikleri ürüne ilişkin katalog, teknik şartnameye cevaplarını içeren belge ve tanıtıcı broşürlerin sunulmasının istenildiği, idarece düzenlenen Teknik Şartname’de tedarik edilecek cihaz ve kitlerin teknik kriterlerinin belirtildiği, bu haliyle ihale komisyonu tarafından teklif edilen malların teknik şartnameye uygunluğunun katalog, broşür ve teknik şartnameye cevaplar üzerinden değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıdaki hükmü gereğince alımı yapılacak mala ilişkin olarak teknik kriterlerin teknik şartnamede düzenlenmesi ve değerlendirmenin bu kriterler dikkate alınarak yapılması gereklidir. İsteklilerin teklif ettikleri ürünlerin ihale dokümanı ve teknik şartname hükümlerini karşılaması gerektiği açıktır; ancak Teknik Şartname’de yer almayan kriterler dikkate alınarak değerlendirmenin yapılması ve isteklinin değerlendirme dışı bırakılması kamu ihale mevzuatına aykırı olacaktır.

Teknik Şartname’nin “C. Hepatit Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı maddesinde yer alan tabloda hepatit testleri, sayıları, sut kod ve işlem puanlarına yer verildiği, tablonun 2. sırasında düzenlenen ve şikâyete konu “Anti HIV” testi için “Anti HIV (Kemiluminesans veya benzeri)” ifadesine yer verildiği; ancak başvuru sahibi istekliye bildirilen ihale iptal kararının gerekçesinde yer alan, testin P24 antijeni içermesi gerektiği yönünde düzenleme bulunmadığı görülmüştür.

İdarenin, Teknik Şartname’de düzenlenmeyen bir kriteri dikkate alarak, başvuru sahibi isteklinin teklifinin eksik parametre içerdiği gerekçesiyle ihalenin ilgili kısmını iptal etmesinin kamu ihale mevzuatına aykırıolduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 4.013,00 TL olarak yatırıldığı; ancak ihalenin şikâyete konu 2’nci kalemine ilişkin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedelinin 2.675 TL olarak hesaplandığı, buna göre başvuru bedelinin 1.338 TL fazla ödendiği ve fazla ödenen tutarın yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Cihan Tıp Medikal Paz. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin teklifinin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı gerekçesiyle ihalenin 2. Kısmının ihale yetkilisince iptal edilmesi kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin 2'nci kısmının iptali kararının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi