KİK Kararı: 2013/UM.II-1517

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/025
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 25.03.2013
Karar No : 2013/UM.II-1517
BAŞVURU SAHİBİ:
A.Z.M.Harita Jeoloji İnşaat Turizm Medikal San. Ve Tic. Ltd. Şti., OĞUZLAR MAH. 1392.SOK. NO:7/1 BALGAT/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuk Üniversitesi Selçuklu Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Alaaddin Keykubad Kampüsü 42250 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/176546 İhale Kayıt Numaralı "Genel Sarf Malzeme Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuk Üniversitesi Selçuklu Uygulama ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 07.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin 172, 173, 174 ve 175’inci kalemlerine ilişkin olarak A.Z.M. Harita Jeoloji İnşaat Turizm Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2013tarih ve 2427sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/384sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 172’nci kaleme ait teknik şartnamenin 6, 9, 10, 11 ve 18’inci maddelerindeki düzenlemelerin, 173’üncü kaleme ait teknik şartnamenin 8’inci maddesindeki düzenlemenin, 174 ve 175’inci kalemlere ait teknik şartnamenin 8’inci maddesindeki düzenlemenin belli bir marka ve modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olduğu, rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, 173’üncü kaleme ait teknik şartnamenin 14’üncü maddesi ile 174 ve 175’inci kalemlere ait teknik şartnamenin 12’nci maddesindeki düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve eşitlik ilkesine aykırı nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin teknik şartname düzenlemelerine ilişkin iddialarına yönelik bir değerlendirme yapılabilmesi için teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş, akademik bir kuruluşa yazılan 04.02.2013 tarihli yazıyla idarece hazırlanan teknik şartname, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi, idarenin şikâyete cevabı dikkate alınmak suretiyle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olup olmadığına yönelik gerekçeli görüşün tarafımıza bildirilmesi istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından 04.03.2013 tarihli yazının ekinde teknik görüş yazısı gönderilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak alınan teknik görüş ve mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde yapılan değerlendirme şu şekildedir:

1 ) İhalenin 172’nci kalemi Vakum Yardımlı Büyük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 6’ncı maddesinde; “Vakum yardımlı büyük boy kapama seti yara bölgesi geri bildirim kontrolünü sağlayan düzeneğe sahip olmalı ve bu sayede Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesinin sürekli ve/veya fasılalı ve/veya instilasyonlu çalışmasına uygun olmalıdır.” düzenlemesi,

9’uncu maddesinde; “Vakum yardımlı büyük boy kapama setinde bulunan bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basınç sızıntılarını algılayarak yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanıyacak düzenek olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 6’ncı maddedeki “...yara bölgesi geri bildirim kontrolünü sağlayan düzeneğe sahip olmalı…” ifadesi ile 9’uncu maddedeki “…bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basınç sızıntılarını algılayarak…” ifadesi dikkate alındığında, söz konusu düzenlemelerin belli bir marka ve modele yönelik olarak hazırlandığı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle 6’ncı maddenin “…kapama setinde bulunan bağlantı hortumları negatif basıncı cihaza aynen yansıtacak ve taşıyacak nitelikte olmalı, bu sayede uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır ve Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesinin sürekli ve/veya fasılalı ve/veya instilasyonlu çalışmasına uygun olmalıdır.” şeklinde,

9’uncu maddesinin ise “…kapama setinde bulunan bağlantı hortumları negatif basıncı cihaza aynen yansıtacak ve taşıyacak nitelikte olmalı, bu sayede uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 6’daki “…yara bölgesi geri bildirim kontrolün sağlayan düzeneğe sahip olmalı…” ifadesi belli bir marka yada modele yönelik değildir.

Madde 9’daki “…bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basınç sızıntılarını algılayarak…” ifadesinde negatif basıncın algılanması için tek bir yöntem (bağlantı hortumu içinde) belirtilmesi sebebiyle belirli bir marka veya modeli işaret edebilir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu teknik görüş yazısında ihalenin 172’nci kalemi Vakum Yardımlı Büyük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 6’ncı maddesinin belli bir marka veya modele yönelik olmadığı açık bir şekilde belirtilmekle birlikte, 9’uncu maddesinin belli bir marka veya modele yönelik olup olmadığı hususunun net bir şekilde ifade edilmediği, muğlak ifadelere yer verildiği görülmüştür. Bununla birlikte, ihalenin 172’nci kalemine 3 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin de farklı marka ürünleri teklif ettiği, idarece hiçbir isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 9’uncu maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, teknik şartnamenin 9’uncu maddesindeki düzenlemenin belli bir marka veya modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. İhalenin 172’nci kalemi Vakum Yardımlı Büyük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 10’uncu maddesinde; “Setin klinik amaca uygun çalışmasına yardımcı olacak hasta raporunun kronolojik sıraya göre tedavi suresince ve sonrasında sadece kullanıcı hekim tarafından cihazdan alınmasına yardımcı olacak düzenek, setle beraber verilmelidir.” düzenlemesi bulunmakta, başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemede yer alan “…düzenek, setle beraber verilmelidir…” ifadesinin belli bir marka ve modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olduğu ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle söz konusu maddenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 10’daki “…düzenek setle beraber verilmelidir…” ifadesi belli bir firma ya da modele yönelik değildir.” ifadelerine yer verilmiş olup, söz konusu teknik görüş uyarınca başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. İhalenin 172’nci kalemi Vakum Yardımlı Büyük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 11’inci maddesinde; “Setle beraber cihazın çalışması sırasında hastaların ve klinik çalışanlarının rahatsız olmasını engelleyecek her turlu ses ve ışık kesilebilmelidir. Cihaz sızıntı, tıkanıklık vs. istenmeyen durumlarda uyarı verebilir olmalıdır. Setin kullanım sayısı otomatik olarak gösterilmelidir. Cihazın gereğinde yıkama sistemine uygun menüsü olan cihaz ile değiştirilebilmelidir. Beraberinde Y - konektör verilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu maddede yer alan “Setin kullanım sayısı otomatik olarak gösterilmelidir. Cihazın gereğinde yıkama sistemine uygun menüsü olan cihaz ile değiştirilebilmelidir.” ifadelerinin alımı yapılacak malzeme ile hiçbir alakasının bulunmadığı, söz konusu düzenlemede belirtilen özelliklerin belli bir marka ve modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olduğu ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle söz konusu maddenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 11’de belirtilen “Setin kullanım sayısı otomatik olarak gösterilmelidir. Cihazın gereğinde yıkama sistemine uygun menüsü olan cihaz ile değiştirilebilmelidir.” İfadesi teknolojik açıdan kullanım kolaylığı sağlamaktadır.” ifadelerine yer verilmiş olup, söz konusu teknik görüş uyarınca başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. İhalenin 172’nci kalemi Vakum Yardımlı Büyük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 18’inci maddesinde; “ Yüklenici firma bozuk hatalı çıkan ürünleri yenisi ile değiştirmelidir. Firma ihtiyaç halinde yara yıkama sistemine uygun sarf malzemesi temin edebilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihalede alımı yapılacak malzemelerin Vakum Yardımlı Büyük Kapama Seti, Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti, Vakum Yardımlı Toplama Seti olduğu, anılan düzenlemede yer alan “…yara yıkama sistemine uygun sarf malzemesi…” ifadesinin belli bir marka ve modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olduğu ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle söz konusu maddenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 18’de belirtilen “…yara yıkama sistemine uygun sarf malzemesi…” ifadesi sarf malzemelerinin etkin kullanımı açısından uygundur.” ifadelerine yer verilmiş olup, söz konusu teknik görüş uyarınca başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. İhalenin 173’üncü kalemi Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 8’inci maddesinde; “Vakum yardımlı küçük boy kapama setinde bulunan bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı algılayarak yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanıyacak düzenek olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin (bağlantı hortumu içinde negatif basıncı algılayan düzenek olmasının istenmesinin) belli bir marka ve modele yönelik olduğu ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle maddenin “…kapama setinde bulunan bağlantı hortumları negatif basıncı cihaza aynen yansıtacak ve taşıyacak nitelikte olmalı, bu sayede uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 8' “…bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basınç sızıntılarını algılayarak yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde…” ifadesinde negatif basıncın algılanması için tek bir yöntem (bağlantı hortumu içinde) belirtilmesi sebebiyle belirli bir marka veya modeli işaret edebilir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu teknik görüş yazısında ihalenin 173’üncü kalemi Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 8’inci maddesinin belli bir marka veya modele yönelik olup olmadığı hususunun net bir şekilde ifade edilmediği, muğlak ifadelere yer verildiği görülmüştür. Bununla birlikte, ihalenin 173’üncü kalemine 3 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin de farklı marka ürünleri teklif ettiği, idarece hiçbir isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 9’uncu maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, teknik şartnamenin 8’inci maddesindeki düzenlemenin belli bir marka veya modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. İhalenin 173’üncü kalemi Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin 14’üncü maddesinde; “Ürün tekli orijinal ambalajlarda ve tek kullanımlık olmalıdır. Ambalaj üzerinde üretim ve son kullanma tarihi, markası, teknik özellikleri, lot numarası, T.C. Sosyal Güvenlik Kurulu kontrolünden geçmiş ve T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış Ulusal Bilgi Bankası kodu belirtilmelidir. Malzemenin son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren ithal ürünlerde en az 1 (bir) yıl yerli ürünlerde de 2 ( iki ) yıl olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından düzenlemede yerli-ithal ürün ayrımı yapılmış olmasının doğru bir uygulama olmadığı, çünkü gerek ünitede gerekse kapama setlerinde kullanılan malzemelerin yerli/ithal ürünlerde hemen hemen aynı firmalardan tedarik edildiği ve yerli/ithal firmalar tarafından ürünlerinde kullanıldığı, diğer bir deyişle yerli malı setler içerisinde de ithal ürünler bulunduğu, bu nedenle, son kullanma tarihlerinin farklı olarak belirlenmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, söz konusu maddenin; “…Malzemenin son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren 2 (iki) yıl olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 14’te belirtilen “Yerli/ithal ürün” ayırımı yapmanın rekabeti engelleyici nitelikte olduğu öngörülmektedir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemede yerli ürünlerin son kullanma tarihinin ithal ürünlere göre daha uzun belirlenmesinin yerli ürünleri teklif edecek firmaların aleyhine bir düzenleme olduğunun açık olduğu, örneğin son kullanma tarihine 18 ay kalmış olan ithal bir ürün ihalede teklif verilebilecek iken aynı özellikte yerli bir ürünün teklif edilemeyecek olması ve idarece şikâyete verilen cevapta söz konusu kriterin hangi gerekçeyle bu şekilde belirlendiği hususunda herhangi bir açıklama yapılmamış olması karşısında idare tarafından son kullanma tarihlerinin yerli ve ithal ürünlerde farklı belirlenmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü ile 12’nci maddesinde yer alan “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

7. 174 ve 175’inci kalemler Vakum Yardımlı Toplama Seti Teknik Şartnamesinin 8’inci maddesinde “Vakum yardımlı toplama seti, kapama setinden gelen bağlantı hortumu ile tamamen uyumlu olmalı ve kolaylıkla takılabilmelidir. Bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı algılayan donanıma sahip olmalıdır, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı verilmesine olanak sağlayacak bir düzenek olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin (bağlantı hortumu içinde negatif basıncı algılayan düzenek olmasının istenmesinin) belli bir marka ve modele yönelik olduğu ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu nedenle maddenin “…kapama setinde bulunan bağlantı hortumları negatif basıncı cihaza aynen yansıtacak ve taşıyacak nitelikte olmalı, bu sayede uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 8’deki “…bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı sağlayan donanıma sahip olmalıdır…” ifadesinde negatif basıncın algılanması için tek bir yöntem (bağlantı hortumu içinde) belirtilmesi sebebiyle belirli bir marka veya modeli işaret edebilir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu teknik görüş yazısında ihalenin 174 ve 175’inci kalemler Vakum Yardımlı Toplama Seti Teknik Şartnamesinin 8’inci maddesinin belli bir marka veya modele yönelik olup olmadığı hususunun net bir şekilde ifade edilmediği, muğlak ifadelere yer verildiği görülmüştür. Bununla birlikte, ihalenin 174 ve 175’inci kalemlerine 3 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin de farklı marka ürünleri teklif ettiği, idarece hiçbir isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 9’uncu maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, teknik şartnamenin 8’inci maddesindeki düzenlemenin belli bir marka veya modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. 174 ve 175’inci kalemler Vakum Yardımlı Toplama Seti Teknik Şartnamesinin 12’nci maddesinde; “ Ürün tekli orijinal ambalajlarda ve tek kullanımlık olmalıdır. Ambalaj üzerinde üretim ve son kullanma tarihi, markası, teknik özellikleri, lot numarası, T.C. Sosyal Güvenlik Kurulu kontrolünden geçmiş ve T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış Ulusal Bilgi Bankası kodu belirtilmelidir. Malzemenin son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren ithal ürünlerde en az 1 (bir) yıl yerli ürünlerde de 2 ( iki ) yıl olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından düzenlemede yerli-ithal ürün ayrımı yapılmış olmasının doğru bir uygulama olmadığı, çünkü gerek ünitede gerekse kapama setlerinde kullanılan malzemelerin yerli/ithal ürünlerde hemen hemen aynı firmalardan tedarik edildiği ve yerli/ithal firmalar tarafından ürünlerinde kullanıldığı, diğer bir deyişle yerli malı setler içerisinde de ithal ürünler bulunduğu, bu nedenle, son kullanma tarihlerinin farklı olarak belirlenmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, söz konusu maddenin; “…Malzemenin son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren 2 (iki) yıl olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Alınan teknik görüş yazısında “Madde 12’de belirtilen “Yerli/ithal ürün” ayırımı yapmanın rekabeti engelleyici nitelikte olduğu öngörülmektedir.” ifadesine yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin 6’ncı iddiası kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda idare tarafından son kullanma tarihlerinin yerli ve ithal ürünlerde farklı belirlenmesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü ile 12’nci maddesinde yer alan “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında; “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin şikâyete konu kalemlerinin yaklaşık maliyetinin 72.980,00 TL, söz konusu kalemler için yatırılması gereken başvuru bedelinin 1.305,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 3.918,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle de başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 2.613,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, ihalenin 172’nci kalemine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddi, 173,174 ve 175’inci kalemlerine ilişkin olarak ise yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin bu kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin 172’nci kalemine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 173, 174 ve 175’inci kalemlerinin iptaline,

3 ) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ 172 nci kaleme ait teknik şartnamenin 6, 9, 10, 11 ve 18 inci maddelerindeki düzenlemelerin, 173’üncü kaleme ait teknik şartnamenin 8’inci maddesindeki düzenlemenin, 174 ve 175 inci kalemlere ait teknik şartnamenin 8’inci maddesindeki düzenlemenin belli bir marka ve modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olduğu, rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, 173 üncü kaleme ait teknik şartnamenin 14 üncü maddesi ile 174 ve 175 inci kalemlere ait teknik şartnamenin 12 nci maddesindeki düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve eşitlik ilkesine aykırı nitelikte olduğu ” şeklinde yer alan iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 173, 174 ve 175 inci kalemlerinin iptaline ve ihalenin 172 nci kalemine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararın, ihalenin 172 nci kalemine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmına katılmakla beraber, başvuru sahibinin 173, 174 ve 175 inci kalemlere ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

İhalenin 173 üncü kalemi olan “ Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin ” 8 inci maddesinde; “Vakum yardımlı küçük boy kapama setinde bulunan bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı algılayarak yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanıyacak düzenek olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu kapsamda alınan teknik görüş yazısında,“Madde 8' “…bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basınç sızıntılarını algılayarak yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde…” ifadesinde negatif basıncın algılanması için tek bir yöntem (bağlantı hortumu içinde) belirtilmesi sebebiyle belirli bir marka veya modeli işaret edebilir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu teknik görüş yazısında ihalenin 173 üncü kalemi olan “ Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin ” 8 inci maddesinin belli bir marka veya modele yönelik olup olmadığı hususunun net bir şekilde ifade edilmediği, muğlak ifadelere yer verildiği görülmüş olmakla birlikte, ihalenin 173 üncü kalemine 3 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin de farklı marka ürünleri teklif ettiği, idarece hiçbir isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 9 uncu maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, teknik şartnamenin 8 inci maddesindeki düzenlemenin belli bir marka veya modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, ihalenin 173 üncü kalemi olan “ Vakum Yardımlı Küçük Kapama Seti Teknik Şartnamesinin ” 14 üncü maddesinde; _“Ürün tekli orijinal ambalajlarda ve tek kullanımlık olmalıdır. Ambalaj üzerinde üretim ve son kullanma tarihi, markası, teknik özellikleri, lot numarası, T. C. Sosyal Güvenlik Kurulu kontrolünden geçmiş ve T. C. Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış Ulusal Bilgi Bankası kodu belirtilmelidir.Malzemenin son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren ithal ürünlerde en az 1 (bir) yıl yerli ürünlerde de 2 (iki) yıl olmalıdır.” _düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu hususa ilişkin alınan teknik görüş yazısında, “Madde 14’te belirtilen “Yerli/ithal ürün” ayırımı yapmanın rekabeti engelleyici nitelikte olduğu öngörülmektedir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür. İdarece dokümanda son kullanım tarihinin, ithal ürün için “ bir yıl ”, yerli ürün için “ iki yıl ” olarak belirtilmesine yönelik alınan teknik görüşte, malzemenin hangi özellikleri yönünden son kullanımlarında farklılaştırma yapıldığının somut bir şekilde ortaya konulmayarak, sadece, bu durum “ rekabeti engelleyici nitelikte bulunmuştur.” demekle yetinildiği, bu düzenleme ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile aynı Kanunun 12 inci maddesi hükümlerinin ne açıdan ve nasıl bir şekilde zedelendiğinin somut olarak ortaya konulmadığı, malzemelerin verimlilik, kalite ve fonksiyonellik gibi kullanılma özellikleri yönünden son kullanım tarihlerinin farklı olmasının doğal olduğu, bu malzemelerin kullanımındaki özelliklerinin bilinmesine yönelik idare deneyimi de göz önüne alındığında, bu açıdan idarenin ihtiyaç olarak öngördüğü yerli ve ithal malzemelerin, sözleşme sürecinde ortaya koyacakları verimlilik, kalite ve fonksiyonellik gibi kullanılma özellikleri açısından, idarece, dokümanda bu malzemelere ilişkin farklı kullanım süreleri öngörmesinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Şikayete konu ihalenin 174 ve 175 inci kalemler olan “ Vakum Yardımlı Toplama Seti Teknik Şartnamesinin ” 8 inci maddesinde, “Vakum yardımlı toplama seti, kapama setinden gelen bağlantı hortumu ile tamamen uyumlu olmalı ve kolaylıkla takılabilmelidir. Bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı algılayan donanıma sahip olmalıdır, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı verilmesine olanak sağlayacak bir düzenek olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu kapsamda alınan teknik görüş yazısında, “Madde 8’deki “…bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı sağlayan donanıma sahip olmalıdır…” ifadesinde negatif basıncın algılanması için tek bir yöntem (bağlantı hortumu içinde) belirtilmesi sebebiyle belirli bir marka veya modeli işaret edebilir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu teknik görüş yazısında ihalenin 174 ve 175 inci kalemler olan “ Vakum Yardımlı Toplama Seti Teknik Şartnamesinin ” 8 inci maddesinin belli bir marka veya modele yönelik olup olmadığı hususunun net bir şekilde ifade edilmediği, muğlak ifadelere yer verildiği görülmüş olmakla birlikte, ihalenin 174 ve 175 inci kalemlerine 3 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin de farklı marka ürünleri teklif ettiği, idarece hiçbir isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 9 uncu maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, teknik şartnamenin 8 inci maddesindeki düzenlemenin belli bir marka veya modele (KCI firmasının VAC markalı ürünleri) yönelik olmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, 174 ve 175 inci kalemler olan “ Vakum Yardımlı Toplama Seti Teknik Şartnamesinin ” 12 nci maddesinde; “ Ürün tekli orijinal ambalajlarda ve tek kullanımlık olmalıdır. Ambalaj üzerinde üretim ve son kullanma tarihi, markası, teknik özellikleri, lot numarası, T.C. Sosyal Güvenlik Kurulu kontrolünden geçmiş ve T. C. Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanmış Ulusal Bilgi Bankası kodu belirtilmelidir.Malzemenin son kullanma tarihi teslim tarihinden itibaren ithal ürünlerde en az 1 (bir) yıl yerli ürünlerde de 2 (iki) yıl olmalıdır. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu hususa ilişkin alınan teknik görüş yazısında, “Madde 12’de belirtilen “Yerli/ithal ürün” ayırımı yapmanın rekabeti engelleyici nitelikte olduğu öngörülmektedir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür. İdarece dokümanda son kullanım tarihinin, ithal ürün için “ bir yıl ”, yerli ürün için “ iki yıl ” olarak belirtilmesine yönelik alınan teknik görüşte, malzemenin hangi özellikleri yönünden son kullanımlarında farklılaştırma yapıldığının somut bir şekilde ortaya konulmayarak, sadece, bu durum “ rekabeti engelleyici nitelikte bulunmuştur.” demekle yetinildiği, bu düzenleme ile, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile aynı Kanunun 12 inci maddesi hükümlerinin ne açıdan ve nasıl bir şekilde zedelendiğinin somut olarak ortaya konulmadığı, malzemelerin verimlilik, kalite ve fonksiyonellik gibi kullanılma özellikleri yönünden son kullanım tarihlerinin farklı olmasının doğal olduğu, bu malzemelerin kullanımındaki özelliklerinin bilinmesine yönelik idare deneyimi de göz önüne alındığında, bu açıdan idarenin ihtiyaç olarak öngördüğü yerli ve ithal malzemelerin, sözleşme sürecinde ortaya koyacakları verimlilik, kalite ve fonksiyonellik gibi kullanılma özellikleri açısından, idarece, dokümanda bu malzemelere ilişkin farklı kullanım süreleri öngörmesinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararın, ihalenin 172 nci kalemine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmına katılmakla beraber, başvuru sahibinin “ ihalenin 173, 174 ve 175 inci kalemlerine ” ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemesine göre, bu kalemlere ilişkin olarak da, yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunla alınan karara katılıyorum.

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN