KİK Kararı: 2013/UM.I-4900

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/082
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 23.12.2013
Karar No : 2013/UM.I-4900
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayşe Müfide Eynel, BAHÇELİEVLER MAH. MEHMET AKİF CAD. NO:25/3-A ISPARTA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü (Diş Hekimliği Fakültesi), Kurtuluş Mahallesi 692. Sokak. No:31 71200 KIRIKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/73725 İhale Kayıt Numaralı "16 Kalem Ortodontik Tıbbı Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırıkkale Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesitarafından 09.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “16 Kalem Ortodontik Tıbbi Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ayşe Müfide Eynel’in 06.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2013tarih ve 36032sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4167sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalede teklif ettikleri ürünlerin ambalajı üzerinde 10 yıllık garanti ibaresi olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Sözleşme Tasarısı’nda teklif edilecek cihazların 3 yıl garanti kapsamında olmasının istenildiği ve firmalarınca istenilen garantinin taahhüt edildiği, Teknik Şartname’de ise “cihazlara ait ürünün ambalajında en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” şeklinde düzenleme yapıldığı,

24.05.2011 tarihli Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ve ekli liste ile Ekonomi Bakanlığı tarafından yayımlanan 2012/6 sayılı Tebliğ kapsamında yer alan ürünler listesinde yer almadığından “cerrahi el aletleri” için garanti belgesinin düzenlenmediği, cerrahi el aletleri için garanti belgesi düzenlenmesi yönetmeliklere uygun olmadığından imalat ve ithalatçılar tarafından 24.05.2011 tarihi itibarıyla garanti belgesi veya ambalaj üzerinde garanti ibarelerinin sunulmadığı,

Ayrıca, ihale mevzuatında garanti ve şartlarının Sözleşme Tasarısı’nda düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın “Garanti ve bakım; onarım” başlıklı maddesinin 16.7.1 nolu alt maddesinde; “16.7.1. Garanti: Yüklenici tarafından teslim edilecek malların kabulünden sonra asgari 3 yıl garanti süresi olacaktır. Yüklenici bu mallara ait garanti belgelerini İdare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını İdareye teslim etmekle mükelleftir. Alınan mallara ilişkin İdare adına garanti belgesi düzenlenmesinin mümkün olmaması durumunda yüklenici garantiye ilişkin taahhütleri içeren bir belgeyi İdareye sunmak zorundadır. Garanti kapsamındaki malzemede sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini Yüklenici üstelenecektir. Bu yükümlülüğün Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde İdare, garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri Yüklenicinin alacağından keserek veya teminatını paraya çevirerek tahsil eder.” düzenlemesinin yer aldığı, firmalarının istenilen üç yıllık garanti şartlarını kabul ederek garantiyi taahhüt ettiği,

Sonuç olarak Teknik Şartname’de belirtilen “ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” düzenlemesinin mevzuat gereği mümkün olmadığından ürün ambalajında yazılmadığı, ihale dokümanında numune istenilmemesine rağmen firmalarınca ihale komisyonunun değerlendirme yapması için numune verildiği, ihale dokümanında cerrahi aletler için üç yıl garanti istenildiği ve firmalarının da bu garantiyi taahhüt ettiği, ürün ambalajında 10 yıl garanti istenilmesinin dokümanda belirtilen üç yıllık garanti süresini etkileyen bir sonuç olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. “ hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihale 16 kalem ortodontik tıbbi malzeme alımı ihalesi olup, 09.07.2013 tarihinde yapılan ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alınmış/EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmiş, yapılan ihaleye 2 istekli teklif vermiştir. 23.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararıyla başvuru sahibi Ayşe Müfide Eynel Medikal Dental Market firmasının ortodontik penslerin “ ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” şartını sağlamadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihale Aziziye Diş Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış ve komisyon kararı 28.10.2013 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.6 maddesinde “ Tedarik edilecek malların katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanları vermeleri zorunludur” hükmü yer almakta olup anılan Şartname maddesi uyarınca isteklilerin teklifleri ekinde teklif ettikleri tıbbi malzemelerin Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemeye ilişkin olarak teknik şartnameye cevapları teklifi kapsamında sunması gerekmektedir.

Bununla birlikte, anılan Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yeterlik kriteri olarak “ Satış sonrası en az 3 yıl garanti ve onarım taahhütnamesi istenmektedir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “16.7. Garanti ve bakım, onarım” başlıklı maddesi İdari Şartnamenin 7.5.4’üncü maddesine paralel olarak,

“16.7.1. Garanti: Yüklenici tarafından teslim edilecek malların kabulünden sonra asgari 3 yıl garanti süresi olacaktır. Yüklenici bu mallara ait garanti belgelerini İdare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını İdareye teslim etmekle mükelleftir. Alınan mallara ilişkin İdare adına garanti belgesi düzenlenmesinin mümkün olmaması durumunda yüklenici garantiye ilişkin taahhütleri içeren bir belgeyi İdareye sunmak zorundadır. Garanti kapsamındaki malzemede sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini Yüklenici üstelenecektir. Bu yükümlülüğün Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde İdare, garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri Yüklenicinin alacağından keserek veya teminatını paraya çevirerek tahsil eder.

16.7.1.1. Yüklenici, malın; garanti süresi içinde, gerek malzeme ve isçilik gerekse montaj hatalarından dolayı arızalanması halinde isçilik masrafı, değiştirilen parça bedeli ya da başka herhangi bir ad altında hiçbir ücret talep etmeksizin tamirini yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür.

16.7.1.2. Yüklenici, garanti süresi boyunca, malın kullanım kılavuzu veya diğer dokümantasyonunda belirtilen periyotlarda bakımını, her türlü sarf malzemesinin bedeli ait olmak üzere gerçekleştirecektir.

16.7.1.3. Malın arızalanması durumunda tamirde geçen süre garanti süresine eklenir.

16.7.2. Satış sonrası bakım, onarım ve yedek parça temini

16.7.2.1. Malın tamir süresi en fazla 7 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının 7 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.

16.7.2.2. Malın İdareye teslim edildiği tarihten itibaren, kullanım hataları dışında yukarıda belirlenen garanti süresi içinde kalmak kaydıyla, bir yıl içerisinde; aynı arızanın 2, fazla tekrarlanması veya farklı arızaların 2, fazla meydana gelmesi veya belirlenen garanti süresi içerisinde farklı arızaların toplamının 2 fazla olması ve bu arızaların maldan yararlanamama sonucunu ortaya çıkarması durumunda, yüklenici mali değiştirmekle yükümlüdür. Ancak, malın birden fazla üniteden oluşması halinde yüklenici, sadece arızanın meydana geldiği ünite veya üniteleri değiştirmekle yükümlüdür.

16.7.3. Yüklenicinin sözleşmede hüküm altına alınmış olmasına rağmen; bakım ve onarım yükümlülüğünü yerine getirmekten imtina etmesi veya gecikmeli olarak yerine getirmesi nedeniyle malda oluşacak zarar ve hasarların giderilmesinden Yüklenici sorumludur. Yüklenicinin bakım ve onarım yükümlülüğünü tam veya zamanında yerine getirmemesi sebebiyle malın onarımı imkansız hale gelmişse ve bu durum garanti kapsamı dışında ise Yüklenici, malın aynısını ücretsiz temin etmekle yükümlü olacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’de ise “ ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Mevcut ihale dokümanı bu haliyle kesinleşmiştir.

Bahse konu ihalede başvuru sahibi tarafından teklif mektubu ekinde maksadına uygun olarak kullanılması şartları ile malzeme ve işçilik hatalarına karşı 3 yıl süre ile garanti sonrası 10 yıl süre ile ücreti karşılığı bakım servisi verileceğine ilişkin “Garanti Belgesi” başlıklı taahhütname sunulmuştur. Ayrıca Teknik Şartname’de “ ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” şeklinde düzenleme yer almasına rağmen anılan isteklinin sunduğu Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde “ Ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi bulunduğuna” ilişkinifadenin yer almadığı bu haliyle Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinin Teknik Şartname’yi birebir karşılamadığı görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle anılan isteklinin “ ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır” şartını sağlamadığı görüldüğünden idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “** İtirazen şikayet başvurusunun reddine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibinin bahse konu ihalede teklif ettikleri ürünlerin ambalajı üzerinde 10 yıllık garanti ibaresi olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Sözleşme Tasarısı’nda teklif edilecek cihazların 3 yıl garanti kapsamında olmasının istenildiği ve firmalarınca istenilen garantinin taahhüt edildiği, Teknik Şartname’de ise cihazlara ait ürünün ambalajında en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır şeklinde düzenleme yapıldığı, 24.05.2011 tarihli Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ve ekli liste ile Ekonomi Bakanlığı tarafından yayımlanan 2012/6 sayılı Tebliğ kapsamında yer alan ürünler listesinde yer almadığından “ cerrahi el aletleri ” için garanti belgesinin düzenlenmediği iddialarının incelenmesinde;

Başvuru sahibinin 06.11.2013 tarihli şikayet başvurusuna verilen 20.11.2013 tarih ve 1200 sayılı cevap yazısında “4077 sayılı Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde “ Garanti süresi malın teslim tarihinden itibaren başlar ve asgari 2 yıldır. Ancak, özelliği nedeniyle bazı malların garanti şartları, Bakanlıkça başka bir ölçü birimi ile belirlenebilir” denilmektedir. Bu nedenle garanti süresi Teknik Şartname’de 10yıl olarak tespit edilmiştir ” denilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile, gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.”

hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “ Teknik şartname ” başlıklı 14’üncü maddesinin yedinci fıkrasında, “(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.” hükmü yer almaktadır.

Yönetmeliğin bahse konu maddelerinde de belirtildiği üzere ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olmaması, Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin İdari Şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleriyle ve belgeleriyle uyumlu olması gerekmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. ” hükmü yer almaktadır.

Bahse komu ihale 16 kalem ortodontik tıbbı malzeme alımı ihalesi olup, 09.07.2013 tarihinde yapılan ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alınmış/EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmiş, yapılan ihaleye 2 istekli teklif vermiştir. 23.10.2013 tarihli ihale komisyonu kararıyla başvuru sahibi Medikal Dental Market Ayşe Müfide Eynel Medikal Dental Market firmasının “ Teknik Şartname’de belirtilen her türlü ürünün ambalajında üretici firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi sunması ” şartını sağlamadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihale Aziziye Diş Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakılmış ve komisyon kararı 28.10.2013 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

İdari Şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde, “ Tedarik edilecek malların katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanları vermeleri zorunludur ” hükmü yer almakta olup anılan Şartname maddesi uyarınca isteklilerin teklifleri ekinde teklif ettikleri tıbbi malzemelerin Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemeye ilişkin olarak katalog, fotoğraf ve teknik şartnameye cevapları teklifi kapsamında sunması gerekmektedir.

Bununla birlikte, anılan Şartname'nin 7.5.4’üncü maddesinde yeterlik kriteri olarak “ Satış sonrası en az 3 yıl garanti ve onarım taahhütnamesi istenmektedir ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “ 16.7. Garanti ve bakım, onarım ” başlıklı maddesi İdari Şartnamenin 7.5.4’üncü maddesine paralel olarak,

“ 16.7.1. Garanti: Yüklenici tarafından teslim edilecek malların kabulünden sonra asgari 3 yıl garanti süresi olacaktır. Yüklenici bu mallara ait garanti belgelerini İdare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını İdareye teslim etmekle mükelleftir. Alınan mallara ilişkin İdare adına garanti belgesi düzenlenmesinin mümkün olmaması durumunda yüklenici garantiye ilişkin taahhütleri içeren bir belgeyi İdareye sunmak zorundadır. Garanti kapsamındaki malzemede sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini Yüklenici listelenecektir. Bu yükümlülüğün Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde İdare, garantinin sağlanması için yapacağı ” şeklinde düzenlenmiştir.

Ancak, Teknik Şartname’de ise “ ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda tıbbi malzemelerin garanti süresinin en az 3 yıl olmasının istenilmesine rağmen Teknik Şartname’de bu süreninin en az 10 yıl olarak belirtildiği, bu haliyle ihale dokümanının birbiriyle uyumlu olmadığı görülmüştür.

Bahse konu ihalede başvuru sahibi tarafından teklif mektubu ekinde malzeme ve işçilik hatalarına karşı 3 yıl süre ile garanti sonrası 10 yıl süre ile ücreti karşılığı bakım servisi verileceğine ilişkin “ Garanti Belgesi ” başlıklı taahhütname sunulmuştur. Ayrıca, Teknik Şartname’de “ ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi olmalıdır ” şeklinde düzenleme yer almasına rağmen anılan isteklinin sunduğu Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde “Ürünün ambalajında firmanın en az 10 yıllık garanti belgesi bulunduğuna” ilişkin ifadenin yer almadığı, bu haliyle Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinin Teknik Şartnameyi birebir karşılamadığı görülmüştür.

Nitekim, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ve Ortodonti Aletleri Teknik Şartnamesinde yer alan düzenlemelerdeki farklılığın neden kaynaklandığı ve bu farklı düzenlemelerden kastedilen amacın ne olduğu hususuna yönelik idareye yapılan sorgulama sonucunda idareden görüş yazısında,

“ Söz konusu ihale ile alınan tıbbi el aletlerinin; yapılacak tedavilerde hassa sonuçlar verebilmesi için acınmaya, yıpranmaya ve kırılmaya karşı dirençli olmaları gerekmektedir. Bu el aletlerinin işlev gören uç kısımları en ufak düşme veya sert kullanıma bağlı olarak aşınmakta ve tedavilerde ana göreve sahip 0,0018 inç çaplı olan ince tellerin bükülmesinde ve form verilmesinde devre dışı kalmaktadır. Alınan malzemelerin pahalı olması, uzun süre kullanılabilmesi ve kurumumuzun menfaati nedeniyle İdari Şartname’de ki standart 3 yıllık garanti süresi bu gibi aletler için yeterli olmadığından Teknik Şartname’de 10 yıl garanti süresi şartı getirilmiştir ” şeklinde belirtilen gerekçeden ihale dokümanında garanti süresine ilişkin düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, anılan isteklinin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesini karşılamadığı görülmekle birlikte ihale dokümanında garanti süresine ilişkin düzenlemelerin birbiriyle çelişmesi nedeniyle tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesi mümkün olmadığından ve sözleşmenin uygulanmasında sorunlar yaşanabileceğinden (kesin teminatın iadesi, garanti süresinin bitim tarihine bağlı olarak bakım onarım giderlerinin tespiti vb.) ihalenin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin “ İhalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi