KİK Kararı: 2013/UM.I-4768

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/080
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 18.12.2013
Karar No : 2013/UM.I-4768
BAŞVURU SAHİBİ:
Çiftçiler Birlik Kağıtçılık Hijyenik Ürünler Ve Yağ San.A.Ş., ORTA MAH. ORHANGAZİ SOK. NO : 19 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Levazım Ve Ayniyat Müdürlüğü, M.Nezihi Özmen Mah. Kasım Sok. 62 34010 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/114773 İhale Kayıt Numaralı "2 Kalem Yatak Koruyucu Ve Hasta Bezi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Levazım ve Ayniyat Müdürlüğütarafından 17.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2 Kalem Yatak Koruyucu ve Hasta Bezi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çiftçiler Birlik Kağıtçılık Hijyenik Ürünler ve Yağ San.A.Ş.nin 31.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2013tarih ve 34840sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4033sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin iptal edilmesi ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulundukları ancak şikayet başvurularının reddedildiği, bahse konu ihalede şirket yönetim kurulu üyesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi olan “Mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymek” fiilini işlediği gerekçesiyle ihale dışı bırakıldıkları, şirketin yönetim kurulu üyesinin mahkumiyetinin mesleki faaliyetle ilgisinin bulunmadığı kesinleşmiş yargı kararı ile sabit olmasına rağmen idarenin aksi yorum yaptığı,

İdarenin teklif mektubunun 2’nci maddesindeki “ İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz ” ifadesinde yer alan “ilgili mevzuat” ibaresinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yönetmelik ve tebliği kapsamadığı,

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesindeki düzenlemenin “gerçek kişi tacirleri” kapsadığı, firmalarının tüzel kişi olup şirket faaliyetlerinin yönetim kurulu üyelerinin şahsi sorumluluğunda olmaması nedeniyle ihalenin iptal kararının hukuka aykırı olduğu, ayrıca hakkında mahkumiyet kararı olan yönetim kurulu üyesine vasi tayin edildiği ve tüm işlerin vasisi eliyle yürütüldüğü,

Bununla birlikte, ihale dokümanına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmaması gerektiği, şirketlerinin teklifleri uygun görülüp değerlendirmeye alınarak ihalenin karara bağlandığı, ihaleye engel bir hususun görülmesi halinde ihalenin gününden önce iptal edilmesi gerektiği, ihalenin kesinleşmesinden sonra şirketlerinin sanki sözleşmeyi imzalamamış gibi İdari Şartname’nin 41.4’üncü maddesine dayanılarak ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bahse konu ihale “2 Kalem Yatak Koruyucu ve Hasta Bezi Alımı” ihalesi olup 17.09.2013 tarihinde yapılan ihalede (8) adet ihale dokümanı satın alınmış/EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmiş, söz konusu ihaleye 1 istekli teklif vermiştir. 17.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale Çiftçiler Birlik Kağıtçılık Hijyenik Ürünler ve Yağ San. A.Ş. üzerinde bırakılmış, komisyon kararı 24.09.2013 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmış, anılan istekli 03.10.2013 tarihinde sözleşmeye davet edilmiştir. Anılan isteklinin ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen durumda olmadığına ilişkin sunduğu adli sicil kaydında şirketin yönetim kurulu üyesi Memet Ali Çiftçi’nin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında cezasının bulunduğunun anlaşılması üzerine idarenin 21.10.2013 tarih ve 1982 sayılısı yazısı ile ihale iptal edilerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, söz konusu kararın 21.10.2013 tarih ve 1983 sayılı yazı ile başvuru sahibine bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında,

“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında “(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./9 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin “4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak” başlıklı 17.5’inci maddesinde “1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 1. md.) idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.3’üncü maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında olunup olunmadığına ilişkin belgelerin temin edileceği yerler sayılmıştır. Anılan Tebliğ maddesinde “17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir. açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde;

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen ” isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Anılan Kanun maddesinin uygulanmasında hangi suçların bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde açıklanmış ve bahse konu Tebliğ’de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanunu’nun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir. Ayrıca ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen istekli ile sözleşmenin imzalanabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin (e) bendi kapsamında olmadığına ilişkin isteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin ayrıca sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını idareye ibraz etmeleri, bununla birlikte Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında sunduğu belgenin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihalede ihale üzerinde bırakılan Çiftçiler Birlik Kağıtçılık Hijyenik Ürünler ve Yağ San. A.Ş.nin teklif dosyasında yer alan 23.11.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin tetkikinden Memet Ali Çiftçi’nin anılan şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu, bahse konu istekli tarafından sözleşmenin imzalanması için sunulan belgeler arasında yer alan İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığından alınan adli sicil kaydında şirketin yönetim kurulu üyesi Memet Ali Çiftçi’nin “13) 2004 5237SA; CK:86/1, 86/3-E, 87/1-D, 29/1-2, 62, 53/1-A-B-C-D-E, 63 Tekirdağ 1.ACM 3Y9A H:Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılmasına” ilişkin adli kaydının bulunduğu görülmüştür.

Bunun üzerine 26.11.2013 tarih ve 49770 sayılı yazı ile Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesinden Memet Ali Çiftçi hakkında 14.03.2012 tarih ve 2011/176 E 2012/34 K. sayılı gerekçeli Mahkeme kararının bir örneğinin gönderilmesi ile söz konusu kararın kesinleşip kesinleşmediğinin bildirilmesi istenilmiş, anılan Mahkeme tarafından istenilen bilgi ve belgeler gönderilmiştir. Anılan Mahkemenin 14.03.2012 tarih ve 2011/176 E 2012/34 K. sayılı gerekçeli Mahkeme kararının incelenmesinde,

“… ….

6-Sanığın duruşmadaki hal ve tavırları, efendi davranışları, önceki hükümdeki tatbikat nazara alınarak bu haller lehine takdiri hafifletici hal sayılarak cezasının 5237 sayılı TKC’nun 62 maddesine nazaran 1/6 oranında indirilerek neticeden 3 yıl 9 ay hasis cezası ile cezalandırılmasına,

…

10-Sanığın hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak; 5257 SK. M.53/1-a-b-c-d-e bentlerine nazaran bu hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına,” karar verildiği, infaz süresince kamu hizmetlerinden yasaklılığa (TCK 53/1,b,d,e) ilişkin cezanın 24.04.2013 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle anılan şirketin yönetim kurulu üyesi Memet Ali Çiftçi hakkında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin mahkumiyet kararı bulunduğu ve söz konusu mahkumiyet kararının 24.04.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından idarenin bahse konu ihaleyi iptal ederek başvuru sahibinin geçici teminatını gelir kaydetmesi işleminde anılan mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı belirlenmiş ve başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi