KİK Kararı: 2013/UM.I-4767

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/080
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 18.12.2013
Karar No : 2013/UM.I-4767
BAŞVURU SAHİBİ:
Doğpa Tıbbi Malzeme Ticaret A.Ş., YILDIZ CAD. NO:55/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Kamu Hastane Birliği (Anadolu Güney) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Başıbüyük Mah. Atatürk Cad. No:1 Maltepe/İstanbul 34840 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/128276 İhale Kayıt Numaralı "Çerçeve Anlaşma 221 Kalem Cerrahi Sütur Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Anadolu Güney Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 22.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çerçeve Anlaşma 221 Kalem Cerrahi Sütur Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğpa Tıbbi Malzeme Ticaret A.Ş.nin 01.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2013tarih ve 32266sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3735sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de belirtilen Polydioxanone antibakteriyel 61-73’üncü kalemler arası, Poliglecaprone antibakteriyel 83-97’nci kalemler arası ile Polyglactin antibakteriyel 82’nci kalem ve Polyglactin antibakteriyel 98-124’üncü kalemler arası süturların alım miktarı ve bu miktarların bu ihalede emilebilir ürün miktarlarının yaklaşık %80’ini oluşturduğu dikkate alındığında söz konusu ürünlerin patentler ile korunan özelliklerinden ötürü yalnızca belirli firma yada firmalar tarafından sağlanabilir olması dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık içerdiği, firmaları ve çok sayıda firmaların şartnamenin bu şekilde hazırlanmış olmasından ötürü bu ürünler için teklif veremedikleri, oysa idarenin malzeme ihtiyacı dikkate alındığında firmalarının bu ürünleri ve bu ihtiyacı karşılayabildiği, gerek dünyada gerekse ülkemizde benzer ürünlerdeki kullanım miktarlarının bu kadar yüksek ihtiyacı açıklayamadığı,

Ayrıca idare tarafından talep edilen söz konusu antibakteriyel ürünlerin gerekli şart ve yararlı olup olmadığının klinik açıdan teknik olarak ortaya konulmadığı, bir çok cerrahi süturlarda antibakteriyel maddenin bulunmasına gerek olmadığı hatta aksine bu ürünlerin somut yararının olmadığı gibi tıbbi yönden mahsurları bulunduğuna ilişkin görüşlerin bulunduğu, söz konusu ürünlerin yararlılığı ve verimliliğinin literatürde tartışmalı olduğu, dolayısıyla söz konusu ürünlerin hastaneler tarafından talep edilse dahi talebin yerindeliğinin ve bu kadar yüksek bir meblağda alımın bilimsel gerekliliğinin teknik olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Teknik olarak değerlendirilmesi gereken bu hususun aynı zamanda kamuya yaratacağı yük açısından da değerlendirilmesi gerektiği, antibakteriyel olması ile elde edilecek yarar, işlev ve verimlilik açısından tartışmalı olan bu ürün yerine muadili diğer süturların kullanılmasının mümkün ve antibakteriyel özelliği sağlayan ajanlar içermeyen diğer sütur fiyatlarının daha fazla avantaj sağladığı, dolayısıyla sağladığı yarar, işlev ve verimlilik ile idare üzerinde yarattığı mali yükün birbiriyle dengeli olmadığı,

Ayrıca söz konusu antibakteriyel ürünlerin Teknik Şartnamesi’nde patentli bir ürüne yönelik “ malzeme içeriğinde ırgacare MP bulunmalıdır” ifadesi zeyilname ile çıkartılmış olsa da antibakteriyel ürünlerin Teknik Şartnamesi’nin 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde yer alan “belli bir marka, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmez” hükmüne aykırı olarak fiilen aynı ürünün tasvir edildiği, dolayısıyla Şartnamedeki aykırılığın devam ettiği,

2. Açık ihalenin esas olduğu dikkate alındığında çerçeve ihale yoluna gidilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale listesinin 220’nci kaleminde yer alan “Tungsten Rhenium iğneli polipropilen sütur 7/0 9,3mm 3/8 60-75cm ” alımının yukarıda belirtilen nedenlerle ve patentli bir ürünü işaret ettiğinden rekabeti engellediği, söz konusu alımın bu şekilde ifade edilmesi yerine daha geniş kapsamlı, rekabetçi ve katılıma elverişli ifadelere yer verilmesi, hastanedeki uzmanlar tarafından değerlendirilerek uygun fiyatlı iyi ürünlerin alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 01.10.2013 tarihli şikayet başvurusuna idarece verilen 04.10.2013 tarih ve 25483 sayılı yazı ekinde yer alan cevapta “…Birliğimize ait 13 hastane olduğu taleplerin birliğimize ait hastanelerin ihtiyaç tespit komisyonlarından hastanelerin ihtiyaçlarına göre belirlendiği, bahse konu antibakteriyellerle süturların materyallerinin etkinliği konusunda ilgili dilekçenizin ekinde yer alan çalışma sonuçlarını Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’na bildirmeniz gerekeceğinden itirazınız uygun bulunmamıştır.

09.08.2006 tarih ve 26254 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurum kararında özetle “… bir ürünün muadilinin bulunmaması o ürünün alınmamasını gerektirmez. Kullanıcının ihtiyaçları doğrultusunda gerekli görüldüğü durumlarda alınır ve kullanılır. Bu da ancak kullanıcının belirleyeceği bir durumdur. Bu sütur Kalp Damar Cerrahi Branşı tarafından talep edilmektedir ve gerekçesi ek (1)’de yer almaktadır. Dikiş materyalleri yüksek teknoloji gerektiren ve ameliyatların başarı ve komplikasyonların daha az olması için kalitesinden ödün verilmemesi gereken materyallerdir. Farklı teknik özelliklere sahip materyallerin aynı Teknik Şartnamede kullanılması uygun gözükmemektedir. Bu nedenle Teknik Şartname değişikliği önerisi gereksizdir.” denilerek şikayet başvurusu uygun bulunmamıştır.

Bahse konu ihale İstanbul İli Anadolu Güney Kamu Hastaneleri Birliği tarafından çerçeve anlaşma ile yapılan 221 kalem cerrahi sütur alımı ihalesidir. 221 Kalem Cerrahi Sütur Alımına Ait Çerçeve Anlaşma İhalelerinde Uygulanacak İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde çerçeve anlaşma kapsamında münferit sözleşme yapılacak idareler,

1. Tuzla Devlet Hastanesi

2. Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesi

3. Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi

4. Pendik Devlet Hastanesi

5. Tacirler Eğitim Vakfı Sultanbeyli Devlet Hastanesi

6. Yakacık Doğumevi ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi

7. Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

8. Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi

9. Kartal Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi

10. Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi

11. İstanbul Maltepe Devlet Hastanesi olarak belirtilmiştir.

Anılan Şartname’nin “Teklif türü” başlıklı 18’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle birim fiyat çerçeve anlaşma imzalanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiş, Şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. Kısmi teklif verilecek kısımların listesi ekte verilmiştir” denilerek ihale dokümanı kapsamında 221 adet iş kalemi listesi sunulmuştur.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddelerinde idarelerin ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, idarelerce hazırlanan Teknik Şartnamelerde belirtilecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde düzenleneceği, Teknik Şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bahse konu ihalede alıma konu süturlar 24 ay süreyle yukarıda belirtilen hastanelerin ihtiyaçları/talepleri doğrultusunda belirlenmiş olup bu taleplerin yerindeliği konusunda ilgili idarelerin sorumluluğunun bulunduğu hususu ile alıma konu malzemelerin miktarı ve niteliği dikkate alındığında başvuru sahibinin bahse konu kalemlere teklif verememesi noktasındaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerin ihaleye katılımı sınırlandırdığı iddiasının incelenmesine yönelik olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş. gelen 05.12.2013 tarih ve 65890 sayılı teknik görüşte “…Antibakteriyel süturların etkinliği konusunda bilimsel sorgulama Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihazlar Kurumu tarafından karara bağlanacak bir konudur. Antibakteriyel süturlar özellikle kalpdamar cerrahisinde kullanılacaktır. İdarenin ameliyatlarının özelliğine göre bu tür özelliklerde sütur talep etmesinin uygun olduğu değerlendirilmektedir. Teknik Şartnamede antibakteriyel süturların hangi bakterilere karşı istenildiği açık şekilde belirtilmiştir. Bu özel durumları sağlayan çok sayıda firma ihaleye teklif verebilir. Teknik Şartnamede belirli bir marka veya ürün işaret edilmemektedir. Bu nedenle düzenlemenin rekabeti engellemediği değerlendirilmiştir. Şikayet yerinde değildir ” denilmiştir.

İdarenin şikayete cevabı ve alınan görüşün birlikte değerlendirilmesi sonucunda Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin bir marka veya ürünü tanımlamadığı, rekabeti engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise“… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin bahse konu ihalenin çerçeve anlaşma ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddiasının idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddialar açısından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c ) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 01.10.2013 tarihli şikayet başvurusuna idarece verilen 04.10.2013 tarih ve 25483 sayılı yazı ekinde yer alan cevapta “…Birliğimize ait 13 hastane olduğu taleplerin birliğimize ait hastanelerin ihtiyaç tespit komisyonlarından hastanelerin ihtiyaçlarına göre belirlendiği, bahse konu antibakteriyellerle süturların materyallerinin etkinliği konusunda ilgili dilekçenizin ekinde yer alan çalışma sonuçlarını Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’na bildirmeniz gerekeceğinden itirazınız uygun bulunmamıştır.

09.08.2006 tarih ve 26254 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurum kararında özetle “… bir ürünün muadilinin bulunmaması o ürünün alınmamasını gerektirmez. Kullanıcının ihtiyaçları doğrultusunda gerekli görüldüğü durumlarda alınır ve kullanılır. Bu da ancak kullanıcının belirleyeceği bir durumdur. Bu sütur Kalp Damar Cerrahi Branşı tarafından talep edilmektedir ve gerekçesi ek (1)’de yer almaktadır. Dikiş materyalleri yüksek teknoloji gerektiren ve ameliyatların başarı ve komplikasyonların daha az olması için kalitesinden ödün verilmemesi gereken materyallerdir. Farklı teknik özelliklere sahip materyallerin aynı Teknik Şartnamede kullanılması uygun gözükmemektedir. Bu nedenle Teknik Şartname değişikliği önerisi gereksizdir.” denilerek şikayet başvurusu uygun bulunmamıştır.

Bahse konu yazı ekinde 03.10.2013 tarih ve 158 sayılı 2 profesör ve 1 Doçent KVC uzmanı tarafından düzenlenen Raporda,

“Kalp Damar Cerrahisi Kliniğimizce talep edildiği belirtilen 7/0 prolen tangesten iğneli dikişler ile ilgili olarak tungeten iğne;

1-Diğer iğnelere göre daha dayanıklı olup, özellikle uzun segment anastomazlarda daha zor deforme olmaktadır.

2-İğne çapı daha ince olup doku penetrasyonu buna bağlı olarak daha iyidir. Bu özellik kalfisik damar anastomazlarında avantaj sağlamaktadır.

Yukarıdaki özellikler nedeni tungsten iğne kliniğimizce tercih edilmektedir.” denilmiştir.

Başvuru sahibinin bahse konu iddiasına yönelik olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş, gelen 05.12.2013 tarih ve 65890 sayılı teknik görüşte “…Antibakteriyel süturlar özellikle kalpdamar cerrahisinde kullanılacaktır. İdarenin ameliyatlarının özelliğine göre bu tür özelliklerde sütur talep etmesinin uygun olduğu değerlendirilmektedir. Teknik Şartnamede antibakteriyel süturların hangi bakterilere karşı istenildiği açık şekilde belirtilmiştir. Bu özel durumları sağlayan çok sayıda firma ihaleye teklif verebilir. Teknik Şartnamede belirli bir marka veya ürün işaret edilmemektedir. Bu nedenle düzenlemenin rekabeti engellemediği değerlendirilmiştir. Şikayet yerinde değildir ” denilmiştir.

İdarenin şikayete cevabı ve alınan teknik görüşün birlikte değerlendirilmesi sonucunda Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin bir marka veya ürünü tanımlamadığı, rekabeti engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi