KİK Kararı: 2013/UM.I-4424

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/075
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 27.11.2013
Karar No : 2013/UM.I-4424
BAŞVURU SAHİBİ:
Renk Dental Diş Hekimliği Ürünleri San. Ve Tic.Ltd.Şti., MOLLA GÜRANİ MAH. OĞUZHAN CAD. NO : 23 K : 1 D : 2 FINDIKZADE İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diş Hekimliği Fakültesi Yükseköğretim Kurumları Abant İzzet Baysal Üniversitesi, Abant İzzet Baysal Üniversitesi Şehir Kampusu D100 Karayolu Yanı 14300 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/120423 İhale Kayıt Numaralı "Diş Üniti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Abant İzzet Baysal Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi tarafından 24.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Diş Üniti” ihalesine ilişkin olarak Renk Dental Diş Hekimliği Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2013tarih ve 33688sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3888sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İhale dokümanında demo yapılacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı, buna rağmen İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı ve Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde düzenleme esas alınarak demo yapıldığı muayene komisyonunca muayene ve kabul aşamasında yapılması gereken işlemlerin ihale komisyonunca yapılmasının Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu,

2 ) Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 9’uncu maddesindeki düzenleme uyarınca “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” hazırlayıp sundukları ve teklif ettikleri cihazın Teknik Şartname maddelerinde istenilen kriterleri karşıladığına dair belgeyi ihale dosyasında sundukları, idarenin şikâyete cevabında “ İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak istekli firmaların Teknik Şartname’ye cevapları istenilmemiştir.” ifadesinin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu,

3 ) Teknik Şartname’de reflektör üzerinde üretici firmanın amblemi ve yazısı olacaktır şeklinde bir kriter olmadığı, reflektörün üzerinde üretici firmanın ambleminin ve yazısının olmadığı gerekçesiyle teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin A Bölümünde yer alan “ Diş Ünitine ait yukarıda sayılan bölümler -monitör kolu hariç- üretici firma ile aynı marka olmalıdır.” maddesine uygun bulunmamasının Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu,

4 ) Teklif dosyasında sundukları orijinal kataloğun Türkçe çevirinde pnomatik sistemle ilgili bilgi yer almadığı ve sunulan örnek ünitte pnomatik sistem bulunmadığı gerekçesiyle, teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin A/4 bölümünde yer alan “Tedavi ünitesi”nin ikinci maddesine uygun bulunmaması işleminin yerinde olmadığı, ihale dosyasında sunulan cihaza ait Türkçe kullanma kılavuzunun 17’nci sayfasındaki “ tableti ünit sistemine bağlayan kol pnomatik sistemle çalışmaktadır. ” maddesine istinaden, opsiyonel olarak pnomatik tablet sistemi olduğunun bilgi ve görsel olarak belirtildiği,

5 ) Teklif ettikleri ürünün uygun bulunmama gerekçelerinden biri olarak “ yedinci sırada yer alan kumanda panelinin orijinal kataloğunda sunulan ile aynı olmadığının ” belirtildiği, ancak firmalarının teklif ettiği cihaz üzerinde Teknik Şartname hükümlerini birebir sağlayan kumanda paneli bulunduğu,

6. Teklif ettikleri ürünün uygun bulunmama gerekçelerinden biri olarak “… örnek olarak sunulan angledruvanın ledli sistemle uyumlu olmadığının ” belirtildiği, ancak firmalarının teklif ettiği cihaz üzerinde Teknik Şartname hükümlerini birebir sağlayan angledruva bulunduğu,

7. İdari Şartname’nin 32’nci maddesi uyarınca, açık olmayan hususlarla ilgili olarak idarenin açıklama istemesi gerekirken açıklama istemeden ihaleyi sonuçlandırdığı,

8. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin “Tedavi Ünitesi” başlıklı dördüncü bölümünün 9’uncu maddesindeki “ Enstrümanları taşıyan kollar kamçılı sistem olmalıdır. ” şartını taşımadığı,

9. İhale üzerinde bırakılan isteklinin farklı parçalardan yeni bir cihaz oluşturarak, birden çok TİTUBB sistemine kayıtlı kod sunduğu, bu durumun İdari Şartname’nin 7.5.3.2’nci maddesine aykırılık oluşturduğu,

10. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin “Tedavi Ünitesi” başlıklı dördüncü bölümünün 1’inci maddesindeki “ Sol el ile çalışan hekimler için istenildiğinde koltuğun solunda da aynı hareketliliğe sahip olmalıdır. ” şartını taşımadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “ İhalede teklif edilecek ünit, ihale gününden en az 1 gün önce tüm enstrümanlarıyla birlikte fakülte de idarenin uygun gördüğü yere kurulacaktır. Ünit ihale sonuçlanana kadar fakülte de kullanılacaktır. İhaleyi kazanan firmanın getirmiş olduğu örnek ünit, ihale sonuçlandıktan sonra tüm ünitler teslim edilene kadar fakülte de kurulu ve tüm enstrümanları ile çalışır vaziyette bırakılacaktır. Katologda ürünün yer aldığı sayfaların Türkçe tercümesinin, ihale kurallarına uygun olarak çevrilmiş olması gerekmektedir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı bölümünün 11’inci maddesinde “ İhalede teklif edilecek ünit, ihale gününden en az 1 gün önce tüm enstrümanlarıyla birlikte fakülte de idarenin uygun gördüğü yere kurulacaktır. Ünit ihale sonuçlanana kadar fakülte de kullanılacaktır. İhaleyi kazanan firmanın getirmiş olduğu örnek ünit, ihale sonuçlandıktan sonra tüm ünitler teslim edilene kadar fakülte de kurulu ve tüm enstrümanları ile çalışır vaziyette bırakılacaktır. Teslim edilen ünitler örnek ünit ile teknik şartnameye uygunluk açısından kontrol edilecektir. ” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin dokuz numaralı alt bendinde, ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde de “ Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. ” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri gereği ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında “demonstrasyon” veya “numune değerlendirmesi” yoluyla yapılabilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açıktır.

İdarenin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer verilen düzenleme ve İdari Şartname’de yer verilen anılan düzenlemeye ek olarak Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı bölümünün 11’inci maddesinde yer alan “… Teslim edilen ünitler örnek ünit ile teknik şartnameye uygunluk açısından kontrol edilecektir. ” düzenlemesinden ihale komisyonu tarafından demonstrasyon yapılacağının anlaşıldığı, ihale komisyonunun bir mali üyesi tarafından “ İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesindeki düzenlemenin rekabeti engellediği kanaatinde olduğumdan komisyon kararına muhalifim ” gerekçesiyle ihale komisyonu kararına karşı görüş yazıldığı anlaşılmış olmakla birlikte, ihale dokümanı kesinleştiğinden anılan durumun ihalenin esasına etki etmesinin söz konusu olamayacağı, 24.09.2013 tarihinde ihale komisyonunun iki uzman üyesi tarafından yapılan demonstrasyon sonucunda başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun olmadığına karar verildiği ve düzenlenen demonstrasyon tutanağının uzman üyeler tarafından imzalandığı, inceleme konusu ihalede demonstrasyon yapıldığı ve gerçekleştirilen demonstrasyon işleminde herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’de, Teknik Şartname’ye cevaplar istenildiğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı bölümünün 9’uncu maddesinde “ Teklif veren firmalar ihale aşamasında şartname maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar marka model cihaz teklifimizin Şartnameye Uygunluk Belgesi başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kâğıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği,

İdarenin başvuru sahibinin iddiasına verdiği cevapta “ Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27. maddesi (ı) bendi “İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak taahhütname istenemez.”gereğince, ihalemizde idari şartnamede yeterlilik kriteri olarakistekli firmaların Teknik Şartname’ye cevapları istenilmemiştir. İdari Şartnamenin 7.5.6. maddesinde yeterlilik kriterleri içerisinde teklif edilen ünitle aynı niteliklerde örnek ünitin sunulması gerektiği yer almaktadır …” ifadesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhalede, Teknik Şartname’ye cevapları vermediği gerekçesiyle herhangi bir isteklinin değerlendirme dışı bırakılmadığı anlaşılmıştır.

Yerleşik Kurul kararlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24 ve 27’nci maddelerinde ihale ilanı ve idari şartnamede yeterlik kriterlerinin neler olduğunun belirtilmesi gerektiği yönündeki hükümler dikkate alındığında, inceleme konusu ihalede İdari Şartname ve ihale ilanında yeterlik kriteri olarakTeknik Şartname’ye cevapların istenildiğine dair bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla bu hususa ilişkin idare değerlendirmesinde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “A) Diş Ünitinin Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “Diş üniti aşağıdaki bölümlerden meydana gelir:

1. Hasta koltuğu
2. Kreşuar bloğu
3. Reflektör
4. Tedavi ünitesi
5. Tabla
6. Monitör kolu
7. Kumanda paneli
8. Asistan bölümü
9. Hekim taburesi
10. Ayak Pedalı
11. Ünit bağlantı kutusu

Diş Ünitine ait yukarıda sayılan bölümler -monitör kolu hariç- üretici firma ile aynı marka olmalıdır… ” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun iki uzman üyesinin imzasını taşıyan teknik (demonstrasyon) tutanağın 1’inci maddesinde “… Diş Ünitine ait yukarıda sayılan bölümler -monitör kolu hariç- üretici firma ile aynı marka olmalıdır ifadesindeki bölümlerden üçüncü sırada yer alan reflektörün orijinal katalogda yer almadığı, reflektör üzerinde üretici firmanın ambleminin ve yazısının olmadığı” ifadesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi 3’üncü iddiasında “ üçüncü sırada yer alan reflektörün orijinal katalogda yer aldığına ” dair bir savunması bulunmamakta olup, idarenin söz konusu tespitini zımni olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır..

“ Teknik Şartname’de reflektör üzerinde üretici firmanın amblemi ve yazısı olacaktır şeklinde bir kriter olmadığı ” iddiasına ilişkin değerlendirmede,

Teknik Şartname’nin “A) Diş Ünitinin Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “ Diş Ünitine ait yukarıda sayılan bölümler -monitör kolu hariç- üretici firma ile aynı marka olmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla teklif edilen cihazın anılan şartı taşıdığının demonstrasyon sırasında anlaşılmasının mümkün olması gerektiği, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak cihazın şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, demonstrasyon sonucu, Renk Dental Diş Hekimliği Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin anılan maddesine uygun olmadığının tespitine ilişkin idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin A/4 bölümünde yer alan “Tedavi ünitesi”nin ikinci maddesinde “ Tableti ünit sistemine bağlayan kol pnömatik sistemle çalışmalıdır. Pnömatik sistemde tablanın hareketi bir düğme ile kilitlenebilmeli veya serbestleştirilebilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Demonstrasyon tutanağının 2’nci maddesinde “ Teknik Şartname’nin A/4 bölümünde yer alan “Tedavi ünitesi”nin 2’nci maddesine “ Tableti ünit sistemine bağlayan kol pnömatik sistemle çalışmalıdır. Pnömatik sistemde tablanın hareketi bir düğme ile kilitlenebilmeli veya serbestleştirilebilmelidir ifadesinin, orijinal kataloğun Türkçe çevirisinde pnömatik sistemle ilgili bilgi yer almadığı ve sunulan örnek ünitte pnömatik sistemin bulunmadığı ” tespitine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde “… ihale dosyasında sunulan cihaza ait Türkçe kullanma kılavuzunun 17’nci sayfasındaki “tableti ünit sistemine bağlayan kol pnomatik sistemle çalışmaktadır.” maddesine istinaden, opsiyonel olarak pnomatik tablet sistemi olduğunun bilgi ve görsel olarak belirtildiği ” iddia edilmesine rağmen, teklif dosyasında sunulan Türkçe ürün kataloğunun 17’nci sayfası ve kullanım talimatlarının 17’nci sayfasında belirtilen şekilde bir ifadeye rastlanmamıştır. Ayrıca, demonstrasyon tutanağının 2’nci maddesinde “… sunulan örnek ünitte pnömatik sistemin bulunmadığı ” tespitine yer verildiği anlaşılmış olup, Renk Dental Diş Hekimliği Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin anılan maddesine uygun olmadığının tespitine ilişkin idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kumanda paneli” başlıklı 7’nci bölümünde kumanda paneline ilişkin düzenlemeye yer verildiği anlaşılmıştır.

Demonstrasyon tutanağının 3’üncü maddesinde “ Ayrıca 7’nci sırada yer alan kumanda panelinin orijinal kataloğunda sunulan ile aynı olmadığının ” tespitine yer verildiği anlaşılmış olup, Renk Dental Diş Hekimliği Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin anılan maddesine uygun olmadığının tespitine ilişkin idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin B/2 bölümünün “Angledruva” başlıklı 2’nci maddesinin (b) fıkrasında “ LED'li sistemle uyumlu olmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır..

Demonstrasyon tutanağının 4’üncü maddesinde “ Teknik Şartname’nin B/2 bölümünde yer alan Angledruvanın b) maddesinde “LED'li sistemle uyumlu olmalıdır.” ifadesini örnek olarak sunulan “Anthogyr” marka angledruvanın ledli sistemle uyumlu olmadığı için Teknik Şartname’yi karşılamadığı ” tespitine yer tespitine yer verildiği anlaşılmış olup, Renk Dental Diş Hekimliği Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin anılan maddesine uygun olmadığının tespitine ilişkin idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin altıncı iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin birinci fıkrasında “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İsteklilerden tekliflerine açıklık getirmelerinin istenilmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “ _32.1._İhale komisyonunun talebi üzerine İdare, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere açık olmayan hususlarla ilgili isteklilerden açıklama isteyebilir.

_32.2._Bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında öngörülen kriterlere uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz.

_32.3._İdarenin yazılı açıklama talebine, istekli tarafından yazılı olarak cevap verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarenin şikâyete verdiği cevapta “ Kurumumuz tarafından yapılan incelemede istekli firmaların tekliflerine açıklık getirilecek herhangi bir husus görülmemiştir. İhalede sunulan dokümanlar ve örnek cihaz İncelemesi değerlendirme için yeterli bulunmuştur.” belirtilmiş olup, idarece gerçekleştirilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin yedinci iddiası yerinde görülmemiştir.

8. Başvuru sahibinin 8, 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle,

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibi Renk Dental Diş Hekimliği Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olduğu, 8, 9 ve 10’uncu iddialarının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin olduğu, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması nedeniyle başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince 8, 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “8) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin “Tedavi Ünitesi” başlıklı dördüncü bölümünün 9’un maddesindeki “Enstrümanları taşıyan kollar kamçılı sistem olmalıdır.” şartını taşımadığı,

9) İhale üzerinde bırakılan isteklinin farklı parçalardan yeni bir cihaz oluşturarak, birden çok TITUBB sistemine kayıtlı kod sunduğu, bu durumun İdari Şartname’nin 7.5.3.2’nci maddesine aykırılık oluşturduğu,

10) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin “Tedavi Ünitesi” başlıklı dördüncü bölümünün 1’inci maddesindeki “Sol el ile çalışan hekimler için istenildiğinde koltuğun solunda da aynı hareketliliğe sahip olmalıdır.” şartını taşımadığı” şeklinde dile getirdiği sekiz, dokuz ve onuncu iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olduğu, 8, 9 ve 10’uncu iddialarının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin olduğu, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şikâyet başvurusunun “ehliyet yönünden” reddine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin sekiz, dokuz ve onuncu iddiası ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ihale dokümanında istenilen yeterlik kriterine uygun olmadığı yönünde olup, başvuruda bulunanın kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin gerekçeleriyle aynı aşamada bulunan işlemlere ilişkin olduğundan bu iddiaların incelenmesi gerekmektedir. Kaldı ki, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralaması da değişebileceğinden veya ihalede geçerli teklif kalmayacağından ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin sekiz, dokuz ve onuncu iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin sekiz, dokuz ve onuncu iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi