KİK Kararı: 2013/UM.I-4129

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/071
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 06.11.2013
Karar No : 2013/UM.I-4129
BAŞVURU SAHİBİ:
Johnson&Johnson Medikal Sanayi Ticaret Ltd. Şti., ERTÜRK SOK. KEÇELİ PLAZA NO:13 K:2 KAVACIK İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Yazır Mah. Turgut Özal Cad. 14 42000 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/107561 İhale Kayıt Numaralı "18 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliğitarafından 18.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “18 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin “5, 6 ve 7’nci” kalemlerine ilişkin olarak Johnson & Johnson Medikal Sanayi Ticaret Ltd. Şti.nin 02.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 20.09.2013 tarih ve 29831 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3389 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 5, 6 ve 7’nci kalemlerde Teknik Şartname’de yapılan ve aşağıda belirtilen düzenlemelerin rekabeti engellediği, mevcut düzenlemelerle Covidien adlı markanın Ligasure adlı ürününün tanımlandığı, ihale edilen ürünlerden piyasada birden fazla mevcut olduğu, Teknik Şartname’nin belirtilen şekilde düzenlenmesi durumunda birden fazla firmanın ihaleye katılabileceği,

1 ) 5’nci Kalem Açık Cerrahi Damar Kapama ve Kesme Probu Alımı;

a) Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip damar mühürlemesi yapılmalı ve takiben tutaçtaki bir düğmeyle proptaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu 4’üncü maddenin “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip ya da kapatılıp damar mühürlenmesi yapılmalı ve takiben tutaçtaki bir düğme aracılığıyla proptaki bıçak aktive edilip kesme işlemi yapılmalıdır” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

b) Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesinde “ Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği proksimalden distale doğru 4,7 mm’den azalmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı

Söz konusu 7’nci maddenin “ Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği proksimalden distale doğru 4,7 mm’den 3,3 mm’ye doğru azalmalı ya da proksimalden distale 6,7 mm genişliğe sahip olmalıdır” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

c) Teknik Şartnamesi’nin 11’nci maddesinde “ Probun şaftı 18 cm uzunluğunda olmalıdır ” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu 11’nci maddenin “ Probun şaftı en az 18 cm uzunluğunda olmalıdır ” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

d) Teknik Şartnamesi’nin 14’üncü maddesinde “Derin bölgelere erişim için probun tutaç kısmı 30 o açılı bir ergonomiye sahip olmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı

Söz konusu 14’üncü maddenin “Derin bölgelere erişim için probun tutaç kısmı en az 30 o açılı bir ergonomiye sahip olmalıdır” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

e) Teknik Şartnamesi’nin 16’ncı maddesinde “Probun elcik kısmı arkaya çekilerek kitlendikten sonra güvenlik açısından rotasyon mekanizmasıda kitlenmelidir” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu 16’ncı maddenin “Probun elcik kısmı arkaya çekilerek kitlendikten sonra güvenlik açısından rotasyon mekanizması da kitlenmelidir ya da rotasyon mekanizması cerrah kontrolünde çalışıyor olmalıdır” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

2. 6’ncı kalem Laparoskopik Damar Kapama ve Kesme Probu (5 mm) Alımı Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip füzyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu 5’inci maddenin “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip ya da kapatılıp füzyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki bir düğme aracılığıyla probtaki bıçak aktive edilip kesme işlemi yapılmalıdır” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

3. 7’nci kalem Açık Cerrahi Damar Kapama ve Kesme Probu (5 mm) Alımı Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip füzyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu 5’inci maddenin “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip ya da kapatılıp füzyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki bir düğme aracılığıyla probtaki bıçak aktive edilip kesme işlemi yapılmalıdır” şeklinde düzenlemesi gerektiği,

İdarenin değişiklik talebine herhangi bir cevap vermemekle beraber Teknik Şartnamede de herhangi bir değişiklik yapmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde,

“…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesi uyarınca Teknik Şartnamelerde belirtilecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde düzenleneceği, Teknik Şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

5’inci kalem Açık Cerrahi Damar Kapama ve Kesme Probu Alımı Teknik Şartnamesi’nin;

4’üncü maddesinde “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip damar mühürlemesi yapılmalı ve takiben tutaçtaki bir düğmeyle proptaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır” düzenlemesi,

7’nci maddesinde “ Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği proksimalden distale doğru 4,7 mm’den azalmalıdır” düzenlemesi,

11’inci maddesinde “ Probun şaftı 18 cm uzunluğunda olmalıdır ” düzenlemesi,

14’üncü maddesinde “Derin bölgelere erişim için probun tutaç kısmı 30 o açılı bir ergonomiye sahip olmalıdır” düzenlemesi,

16’ncı maddesinde “Probun elcik kısmı arkaya çekilerek kitlendikten sonra güvenlik açısından rotasyon mekanizmasıda kitlenmelidir” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu kaleme ise sadece bir isteklinin teklif verdiği, anılan isteklinin de bahse konu kaleme Covidien marka ligasure impact prop teklif ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin bahse konu iddialarına ilişkin olarak 08.10.2013 tarih ve 17876 sayılı yazı ile bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş, anılan kuruluştan gelen 11.10.2013 tarih ve 55637 sayılı görüş yazısında,

“ a-Şikayet haklı bulunmuştur. Çenelerin kapama işlemi sonrasında probun çenelerin kilitlenmiş olması yada kapatılmış olması herhangi bir avantaj veya dezavantaj sağlamamaktadır.

b- Şikayet haklı bulunmuştur. Burada önemli olan mühürleme hattının genişliğidir.

c- Şikayet haklı bulunmuştur. “Probun şaftı 18 cm uzunluğunda olmalıdır” ifadesi rekabeti engelleyici ve tek firmaya yöneliktir.

d- Şikayet haklı bulunmuştur. “Derin bölgelere erişim için probun tutaç kısmı 30 0 açılı bir ergonomiye sahip olmalıdır” ifadesi rekabeti engelleyici ve tek firmaya yöneliktir.

e-Şikayet haklı bulunmuştur. Tek firmaya yönelik olarak düzenlenmiştir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin şikayeti haklı bulunmuştur. Teknik Şartnamenin söz konusu maddelerindeki teknik kriterler verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik değildir. Ve söz konusu düzenlemelerin bir marka ve modele yönelik tanımlamalara yer verdiği değerlendirilmiştir ” denilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının alınan teknik görüş ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda söz konusu Teknik Şartname hükümlerinin bir marka ve modele yönelik olarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı sonucuna varıldığından Teknik Şartname düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6’ncı kalem Laparoskopik Damar Kapama ve Kesme Probu (5 mm) Alımı Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip füzyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu kaleme ise sadece bir isteklinin teklif verdiği, anılan isteklinin de bahse konu kaleme Covidien marka ligasure prop teklif ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin bahse konu iddialarına ilişkin olarak 08.10.2013 tarih ve 17876 sayılı yazı ile bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş, anılan kuruluştan gelen 11.10.2013 tarih ve 55637 sayılı görüş yazısında “ Şikayet haklı bulunmuştur. Tek firmaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Bu madde de amaç ağız kapatılarak veya kilitlenerek damar mühürlemesi ve kesme işleminin yapılmasıdır ” denilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının alınan teknik görüş ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda söz konusu Teknik Şartname hükümlerinin bir marka ve modele yönelik olarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı sonucuna varıldığından Teknik Şartname düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak,

7’nci kalem Açık Cerrahi Damar Kapama ve Kesme Probu (5 mm) Alımı Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip füzyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu kaleme ise sadece bir isteklinin teklif verdiği, anılan isteklinin de bahse konu kaleme Covidien marka ligasure prop teklif ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin bahse konu iddialarına ilişkin olarak 08.10.2013 tarih ve 17876 sayılı yazı ile bir akademik kuruluştan teknik görüş istenilmiş, anılan kuruluştan gelen 11.10.2013 tarih ve 55637 sayılı görüş yazısında “ Şikayet haklı bulunmuştur. Tek firmaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Bu madde de amaç ağız kapatılarak veya kilitlenerek damar mühürlemesi ve kesme işleminin yapılmasıdır ” denilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının alınan teknik görüş ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda söz konusu Teknik Şartname hükümlerinin bir marka ve modele yönelik olarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı sonucuna varıldığından Teknik Şartname düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden 5, 6 ve 7’nci kalemde ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 5, 6 ve 7’nci kalemlerinin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi