KİK Kararı: 2013/UM.I-3970 (11 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/066
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 11.10.2013
Karar No : 2013/UM.I-3970
BAŞVURU SAHİBİ:
Safi Katı Yakıt Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, PARİS CAD. HAVUZLU SOK. NO:4/9 KAVAKLIDERE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Belko Ankara Kömür Asfalt Enerji İnşaat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, Aziziye Mahallesi Cinnah Caddesi Kuloğlu Sokak 13 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/43124 İhale Kayıt Numaralı "25 Kg.Lik İdare Antetini Taşıyan Yüklenici Tarafından Tüm Masrafları Dahil Temin Edilecek Torbalarda Olmak Üzere 18-70 Mm. Ebadında 100.000 Ton Sobalık Torbalı İthal Kömür Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Belko Ankara Kömür Asfalt Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 22.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “25 Kg’lık İdare Antetini Taşıyan Yüklenici Tarafından Tüm Masrafları Dahil Temin Edilecek Torbalarda Olmak Üzere 18-70 mm. Ebadında 100.000 Ton Sobalık Torbalı İthal Kömür Alımı” ihalesine ilişkin olarak Safi Katı Yakıt Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 27.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.09.2013 tarih ve 28577 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3222 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak belirtilen; yurtdışı firmayla imzalanan sözleşmenin apostil şerhi eksikliğinin, iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmenin bedel içermemesinin ve kömürlerin konulacağı torbaların Teknik Şartname’de belirtilen özelliklere uygun olduğunu kanıtlayan bağımsız gözetim firmalarından alınacak sertifikaya teklif zarfı içinde yer verilmemesinin teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte bilgi veya belge eksikliği olarak değerlendirilerek tamamlatılması gerektiği,

2. İhalenin, ihale tarihinden itibaren ilk teklif geçerlik süresi olan 90 gün içerisinde (19.08.2013) sonuçlandırılmasına karşın, idare tarafından 13.08.2013 tarihinde tüm isteklilerden teklif geçerlik sürelerinin uzatılması talebinde bulunulduğu, bu nedenle süre uzatım talebini kabul etmeyen üç isteklinin ihale dışı kalmalarına neden olunduğu, ayrıca süre uzatım gerekçesi olarak Ankara Büyükşehir Belediyesi kömür alımı ihale sürecinin uzamasının gösterilmesinin, idarenin başka bir idarenin henüz sonuçlanmamış bir ihalesini kazanma ihtimaline dayanarak ihaleye çıktığını gösterdiği, bu durumun Anayasa’ya ve Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş hacmi ve bilançoya ilişkin belgelerinin mevzuata uygun olmadığı, yurtdışı firmayla imzalanan sözleşmenin apostil şerhi taşıması gerektiğine ilişkin düzenlemeye ihale ilanında yer verilmediği için İdari Şartname’de yer alan söz konusu düzenlemeye dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

4. İhale komisyonu kararında, tutanağın düzenlediği tarihin 19.08.2013 Cuma günü şeklinde yazıldığı, oysa söz konusu tarihin Pazartesi gününe tekabül ettiği, bu durumun ihale komisyonu kararının gerçeğe aykırı düzenlendiğini gösterdiği,

iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 47.1’nci maddesinde “İstekliler teklif zarflarında aşağıda idarece istenen belgeleri de vermek zorundadırlar.

Teklif edilen kömürle ilgili yurtdışı kömür ocağı ile veya yurtdışında bulunan kömür firması ile arasında imzalanmış ve en az teklif edeceği miktar kadar;

a) Sözleşme veya anlaşmanın Türkçe yapılmış ise sözleşme metninin aslı veya "aslının aynıdır" ibaresi taşıyan noter tasdikli sureti

b) Sözleşme veya anlaşma Türkçe dışında herhangi bir dil ile yazılmış ise apostile kaşeli tercümesinin aslı veya "aslının aynıdır" ibaresini taşıyan noter tasdikli sureti.

47.2. Teklif edilen kömürle ilgili malın menşei şahadetnamesinin aslı ve noter tasdikli Türkçe tercümesi (Aslı İdarece görüldükten sonra iade edilecektir.) veya menşeini ispatlayan resmi belge.

47.3. 25 Kg. idare antetini taşıyan ve yüklenici tarafından tüm masrafları dahil temin edilecek torbalarda alınacak kömürler için; talep edilen kömürlerin konulacağı torbaların teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olduğunu kanıtlayan bağımsız gözetim firmalarınca verilecek olan sertifika veya uluslararası kalite belgelerinden Türkiye'de geçerli olanlardan herhangi birinin aslı veya aslı idarece görüşmüş sureti” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşmenin bedel içermemesi, İdari Şartname’nin 47.1’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca sunulması zorunlu olan yurt dışında faaliyet gösteren kömür ocağı veya firma ile imzalanmış sözleşmede İdari Şartname’nin 7.7.4.1 ve 2’nci maddelerine uygun apostil tastik şerhinin mevcut olmaması ve İdari Şartnam’enin 47.3’ncü maddesi ile istenen torbalar için gözetim firması sertifikası veya belgesinin sunulmaması nedenleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhale dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 47.3’ncü maddesinde teklifle birlikte sunulması istenilen kömürlerin konulacağı torbaların Teknik Şartname’de belirtilen özelliklere uygun olduğunu kanıtlayan bağımsız gözetim firması sertifikasını sunmadığı ve bu hususun ihalenin ilk oturumunda düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile tespit edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinde “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55’inci maddesinde “(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

(5) Başvuru ve teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümlerden anlaşılacağı üzere, teklif zarfı içerisinde sunulması gereken belgelerin eksiksiz şekilde sunulması gerekmektedir. Teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgelerin sunulmaması halinde, söz konusu belgelerin idarelerce tamamlatılamayacağı açık olduğundan, İdari Şartname’de yapılan düzenleme ile teklif zarfı içerisinde sunulması istenilen bağımsız gözetim firması sertifikasını sunmadığı tespit edilen başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak belirtilen ikinci husus, iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmenin bedel içermemesidir. Başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Baltacı İç ve Dış Nakliyat Petrol Ür. ve Maden San. Tic. A.Ş. ile 04.01.2012 tarihinde imzalamış olduğu kömür satım sözleşmesini ve ekinde sözleşmenin uygulanmasına ilişkin fatura örneklerini sunduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından sunulan sözleşmede, sözleşme konusu malın miktarının belirtilmesine karşın, birim fiyat veya toplam sözleşme bedelinin yer almadığı görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46’ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Toplam sözleşme tutarı bulunmayan ve birim fiyat üzerinden bağıtlanan sözleşmede; sözleşmede yazılı süre esas alınarak o dönemde yapılan işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeden anlaşılacağı üzere, sözleşme bedeli içermeyen sözleşmelerde, sözleşme ekinde yer alan fatura tutarlarının toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilebilmesi için sözleşmede birim fiyatın yer alması gerekmektedir. Bu bakımdan, başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat ve toplam tutar içermeyen sözleşmenin, idare tarafından iş deneyimini tevsik eden geçerli bir belge olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan, iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmenin bedel içermemesinin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek tamamlatılması gerektiği yönündeki iddianın yerinde bulunmasına olanak bulunmamaktadır. Şöyle ki, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinde hüküm altına alınan, teklif zarfı içinde sunulması gereken belgelerin eksiksiz olarak sunulması zorunluluğundan, istikrar kazanmış Kurul kararları doğrultusunda, istenilen belgelerin mevzuata uygun şekilde düzenlenmiş olma zorunluluğunun da anlaşılması gerekmektedir. Aksi takdirde, usulüne uygun olarak sunulmamış bir belgedeki eksikliğin tamamlatılabileceğinin kabulü, söz konusu belgeyi hiç sunmadığı için teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekliler açısından eşit muamele ilkesine aykırı bir durum oluşturacaktır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşmede yer alan eksikliğin tamamlatılma yoluna gidilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak belirtilen üçüncü husus, yurtdışı firmayla imzalanan sözleşmede apostil şerhinin bulunmamasıdır. Başvuru sahibinin bu kapsamda, Calix Energy Trading Ltd. ile 21.05.2013 tarihinde imzalamış olduğu Türkçe sözleşmenin aslını sunduğu tespit edilmiştir. İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede, sözleşme veya anlaşmanın Türkçe yapılması halinde sözleşme metninin aslının veya "aslının aynıdır" ibaresi taşıyan noter tasdikli suretinin sunulmasının yeterli olduğu ifade edilmiştir. İdari şartnamede yer verilen söz konu düzenleme dikkate alındığında, başvuru sahibinin yurtdışı firmayla imzaladığı sözleşmenin apostil şerhi taşımadığı şeklindeki gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “ 24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin Geçerlik Süresi” başlıklı 32’nci maddesinde, tekliflerin geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtileceği, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 53’üncü maddesinde ise, tekliflerin geçerlilik süresinin, tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri konular dikkate alınarak belirleneceği; idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, teklif geçerlik süresinin ihale dokümanında belirtileceği ve ihtiyaç duyulması halinde söz konusu sürenin belirtilen teklif geçerlik süresi kadar uzatılabileceği hüküm altına alınmış ve süre uzatımı hususunda idarelere takdir yetkisi tanınmıştır. Bu bakımdan idare tarafından ihaleye teklif veren isteklilere süre uzatım talebine verecekleri cevap için belirli bir süre tanınması amacıyla, ilk teklif geçerlik süreleri dolmadan süre uzatımına ilişkin olarak isteklilerden talepte bulunulmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İdare tarafından süre uzatım talebinin gerekçesi olarak Ankara Büyükşehir Belediyesi kömür alımı ihale sürecinin uzamasının gösterilmesinde, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta süre uzatımı için idarelere gerekçe belirtme zorunluluğu getiren bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında ve ticaret şirketi olarak faaliyet göstermesine karşın, alımlarını 4734 sayılı Kanun’a tâbi olarak yürütmek zorunda olan idarenin ticari hayatın dinamiklerini dikkate alarak belirli bir öngörü çerçevesinde ihaleye çıkmasında ve ihale sürecini ihalesine katıldığı başka bir idarenin ihale süreciyle paralel yürütmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şiâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü bahse konu iddialarına, şikâyet başvurusunda yer vermediği tespit edilmiştir. Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddia bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikâyet başvurusundan bahsetme olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddialar yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu kararının düzenlendiği tarihin tekabül ettiği günde yapılan yanlışlığın, ihale sonucuna etkili olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanunun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi