KİK Kararı: 2013/UM.I-3924 (9 Ekim 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/065
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 09.10.2013
Karar No : 2013/UM.I-3924
BAŞVURU SAHİBİ:
Nükleer Teknoloji Ürünleri İnşaat Turizm Ve Reklamcılık Tic. Ve San. A.Ş., GEZEGEN SOK. NO:10 G.O.P./ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Eminettin Mh. Rize Devlet Hastanesi Kat:1 53100 RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/104074 İhale Kayıt Numaralı "İl Geneli Toplu Kit Ve/Veya Sarf Malzeme Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 02.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İl Geneli Toplu Kit ve/veya Sarf Malzeme Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması” ihalesine ilişkin olarak Nükleer Teknoloji Ürünleri İnşaat Turizm ve Reklamcılık Tic. ve San. A.Ş.nin 19.08.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2013tarih ve 29083sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3298sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

a)Söz konusu ihalenin 11’inci kısmı olan“İmmunodiagnostik Sistem Analizörleri (Hepatit Markerları)” Teknik Şartnamesi’nin B.18’inci maddesinde yer alan “ Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesine kurulacak cihaza teklif verecek firma; Anti- HCV testinde çıkan nonspesifik sonuçların doğrulanması için, teklif edilen cihazda çalışılabilecek 400 test “HCV core antigen” testini ücretsiz verilecektir. Teklif edilecek cihazın menüsünde HCVAg kiti yer almıyorsa bu doğrulamanın yapılabilmesi için ücretsiz olarak 400 testlik gerekli Real-Time PCR sistemi cihaz kullanım süresince laboratuvar da kurulmalı ve kit ve sarf malzemeleri verileceğini kabul ve taahhüt etmelidir.” maddesinin rekabeti, eşit muameleyi engellediği, sadece bir firmanın (abbott firması) kit menüsünde HCV core antigen testinin mevcut olduğu,

b) Anılan Şartname’nin B.19’uncu maddesinde yer alan “ Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesine kurulacak cihaza teklif verecek firma; HBs Ag testinde tedavi takibinde kullanılabilmesi amacıyla kantitatif sonuç verebilen 300 test HBs Ag Kantitatif testi ücretsiz verilecektir. Teklif edilen cihazın menüsünde yer almıyor ise bu çalışmanın yapılabilmesi için ücretsiz olarak 300 testlik gerekli Real-Time PCR sistemi cihaz kullanım süresince laboratuvar da kurulmalı ve kit ve sarf malzemeleri verileceğini kabul ve taahhüt etmelidir.” maddesinin rekabeti, eşit muameleyi engellediği, sadece bir firmanın (abbott firması) kit menüsünde HBs Ag testinin mevcut olduğu,

c)Aynı Şartname’nin C.1.a maddesinde yer alan “ _Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesi: Toplamda "270 test/saat hızını"_sağlayan; 1(bir) tanesi en az "200 test/saat hızında", diğeri ise en az "70 test/saat hızında" olmak üzere 2(iki) adet "Tam Otomatik" cihaz olacaktır. ANTİ-CCP ve Sifilis testlerini çalışmayan, test panelinde bulundurmayan firma ve/veya cihazlar; şartnamenin diğer tüm koşullarını sağlamak kaydıyla ek bir cihaz kurarak bu testlerin çalışımını sağlayacaklardır” düzenlemesinin,

_“Rize Eğitim ve Araştırma Hastanesi: Toplamda "270 test/saat hızını"_sağlayan; 1(bir) tanesi en az "180 test/saat hızında", diğeri ise en az "90 test/saat hızında" olmak üzere 2(iki) adet "Tam Otomatik" cihaz olacaktır. ANTİ-CCP ve Sifilis testlerini çalışmayan, test panelinde bulundurmayan firma ve/veya cihazlar; şartnamenin diğer tüm koşullarını sağlamak kaydıyla ek bir cihaz kurarak bu testlerin çalışımını sağlayacaklardır” olarak değiştirilmesi gerektiği,

C.1.b maddesinde yer alan “ Rize Devlet Hastanesi: En az "120 test/saat hızında" 1(bir) adet "Tam Otomatik" cihaz olmalıdır.” düzenlemesinin,

Rize Devlet Hastanesi: En az "120 test/saat hızında" 1(bir) adet veya bu hızı toplamda sağlayan 2 adet "Tam Otomatik" cihaz olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

d) C.2 maddesinde yer alan “ Anti HIV kiti HIV 1, 2, Subtip O Antijeni ve p24 antikoru içeren tipte olmalıdır. Anti HCV kiti en az 3. kuşak olmalıdır. HBsAg kiti, yaygın olduğu bildirilen mutant suşların tespitini yapabilmeli, bunu kit prospektüsü ile belgelemelidir.” düzenlemesinin,

“Anti HIV testi HIV -1, Subtip O vb. gibi nadir tipleri de içerek şekilde HIV -1 ve HIV2’ye karşı gelişmiş antikor yanıtlarını ve/veya bu antikorlarla birlikte p24 antijenini saptayabilmelidir. Anti HCV kiti en az 3. kuşak olmalıdır. HBsAg kiti, yaygın olduğu bildirilen mutant suşların tespitini yapabilmeli, bunu kit prospektüsü ile belgelemelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin söz konusu mevcut maddelerini sadece abbott marka cihazın karşıladığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen “saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerine” aykırı olduğu, ihalede 11’inci kısma teklif veremedikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir… ” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibi Nükleer Teknoloji Ürünleri İnşaat Turizm ve Reklamcılık Tic. ve San. A.Ş. tarafından 19.08.2013 tarihinde doküman alındığı, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuru üzerine idare tarafından 27.08.2013 tarihinde alınan kararın aynı gün içinde elektronik posta yoluyla başvuru sahibine bildirildiği ve söz konusu kararın 28.08.2013’te iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği, postanın 04.09.2013 tarihinde ilgiliye ulaştığı belirlenmiştir.

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’cı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.” hükmü uyarınca, idare tarafından 27.08.2013 tarihinde elektronik posta yoluyla yapılan bildirimin aynı gün iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmesi gerekmekte iken 28.08.2013 tarihinde gönderildiği tespit edilmiş ise de, başvuru sahibine ait EKAP üzerinden ihale dokümanı indirilmesine ilişkin formda, e-posta adresine bildirim yapılmasının kabul edildiği ve başvuru sahibi tarafından Kurumumuza yapılan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, idare tarafından alınan kararın 27.08.2013 tarihinde bildirildiğinin belirtildiği, Tebligat Kanunu’nun “Usulüne Aykırı Tebliğin Hükmü” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan _“Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır._Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur” hükmügereği başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği 27.08.2013 tarihinin idare kararının bildirim tarihi olarak kabul edileceği dikkate alındığında, Kuruma itirazen şikâyet başvurusu süresinin idarece alınan kararın ilgili tarafından öğrenildiği tarih olan 27.08.2013’ten itibaren başlaması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin idare tarafından şikâyet üzerine alınan kararın bildirildiği tarih olan 27.08.2013 tarihinden itibaren on günlük süre içinde en geç 06.09.2013 tarihi mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, belirtilen süre geçtikten sonra 12.09.2013 tarihinde başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi