KİK Kararı: 2013/UM.I-3097 (26 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/050
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 26.07.2013
Karar No : 2013/UM.I-3097
BAŞVURU SAHİBİ:
Demiroğlu İnşaat Taa Hhüt Turizm San. Ve Tic.Ltd.Şti., ELMALI MAH. 15. SOK. GÜÇLÜHAN 3/13 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma Ve Kontrol Dairesi Başkanlığı, Karaalıoglu Parkı Içı 07100 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/51888 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Park Bahçeler Atölyelerinde Ve Peyzaj Düzenlemelerinde Kullanılmak Üzere Marangozhane, Kaynakhane, Boya, Hırdavat, Otomatik Sulama, Su Tesisatı, Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça Ve Elektrik Malzemeleri Satın Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

2013/51888İhale Kayıt Numaralı “2013 Yılı Park Bahçeler Atölyelerinde ve Peyzaj Düzenlemelerinde Kullanılmak Üzere Marangozhane, Kaynakhane, Boya, Hırdavat, Otomatik Sulama, Su Tesisatı, Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça ve Elektrik Malzemeleri Satın Alımı İşi” İhalesi

KARAR:

Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığıtarafından 27.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Park Bahçeler Atölyelerinde ve Peyzaj Düzenlemelerinde Kullanılmak Üzere Marangozhane, Kaynakhane, Boya, Hırdavat, Otomatik Sulama, Su Tesisatı, Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça ve Elektrik Malzemeleri Satın Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Demiroğlu İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.07.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.07.2013 tarih ve 22746 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2516 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle idarenin 25.06.2013 tarihli yazısı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine istinaden ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ve haklarında yasaklama kararı verilmesine yönelik işlemlerin başlanıldığının bildirildiği, ancak teklif mektuplarının incelenmesi sonucunda görüleceği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci ve 17’nci maddesinin (d) bendine ilişkin herhangi bir taahhütte bulunmadıklarından irat kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı taahhütte bulunmadıkları için haklarında yasaklama kararı verilmesine yönelik işlemlerin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’nın 2013 yılı park bahçeler atölyelerinde ve peyzaj düzenlemelerinde kullanılmak üzere marangozhane, kaynakhane, boya, hırdavat, otomatik sulama, su tesisatı, çocuk oyun grubu yedek parça ve elektrik malzemeleri satın alım işi olup kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalenin şikâyete konu 4. Kısım Boyahane Malzemeleri alımına 3 isteklinin teklif verdiği,

Başvuru sahibi Demiroğlu İnşaat Taahhüt Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Emin Boya Turizm İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin tekliflerinin sunmuş oldukları teklif mektuplarının 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Turanlar Yapı Malzemeleri İnşaat Nakl. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, kesinleşen ihale kararının isteklilere 04.06.2013 tarihinde iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla gönderildiği, başvuru sahibi tarafından kesinleşen ihale kararının 24.06.2013 tarihinde teslim alındığı, kararda yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin başlatıldığına dair bir bilgiye yer verilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

_(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.)_Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

_(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.)_Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde,

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesinde başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun Rüştü DEMİR tarafından imzalandığı, Rüştü DEMİR’in 28.07.2006 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile şirket müdürü olarak şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, 04.02.2013 tarih ve 8250 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre bahse konu şirketin tek hissedarı olduğu,

Diğer taraftan aynı ihalede Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun da Rüştü DEMİR tarafından imzalandığı ve Rüştü DEMİR’in 21.05.2004 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile şirket müdürü olarak şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı,

İhale komisyonunca Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanması 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamındaki fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Diğer taraftan 18.06.2013 tarih ve 19022 sayılı yazı ile Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tek hissedarı olan Rüştü DEMİR hakkında yasaklama işlemi başlatıldığı, 24.06.2013 tarih ve 3454 sayılı yazı ile bahse konu isteklilerin geçici teminat mektuplarının gelir kaydedilmek üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderildiği,

25.06.2013 tarih ve 19711 sayılı yazı ile başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne haklarında yasaklama işlemi başlatıldığı ve geçici teminat mektuplarının irat kaydedilmek üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderildiğinin bildirildiği, yazının Rüştü DEMİR tarafından teslim alındığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olmasının Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu anlaşıldığından idare tarafından anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak haklarında yasaklama işlemi başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan geçici teminatın gelir kaydedileceği haller 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde gerçeğe aykırı taahhütname sunulması, 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılması, 37’nci maddesinde isteklilerin bilgi eksikliğini tamamlamaması ve 44’üncü maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmemesi fiilleri ile sınırlandırılmış olup başvuru sahibinin fiilinin geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerden herhangi birinin kapsamına girmediği anlaşıldığından idarece başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış ve anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

29.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmasının 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilerek idare tarafından bahse konu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin de geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından 4.013,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikayet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Ancak, başvuru sahibi, ihalenin sadece 4.Kısmına ait idare değerlendirmesini itirazen şikâyet konusu etmektedir. Dolayısıyla söz konusu kalemin yaklaşık maliyeti için Kanunda öngörülen başvuru bedelinin 1.336,00 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca, fazla yatırılan 2.677,00 TL’nin başvuru sahibi tarafından talep edilmesi halinde kendisine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilerek anılan isteklilerin geçici teminatlarının iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “ idarenin 25.06.2013 tarihli yazısı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine istinaden ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ve haklarında yasaklama kararı verilmesine yönelik işlemlerin başlanıldığının bildirildiği, ancak teklif mektuplarının incelenmesi sonucunda görüleceği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci ve 17’nci maddesinin (d) bendine ilişkin herhangi bir taahhütte bulunmadıklarından irat kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı taahhütte bulunmadıkları için haklarında yasaklama kararı verilmesine yönelik işlemlerin iptal edilmesi gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararda,

“ 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olmasının Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu anlaşıldığından idare tarafından anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak haklarında yasaklama işlemi başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

_Diğer taraftan geçici teminatın gelir kaydedileceği haller 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde gerçeğe aykırı taahhütname sunulması, 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılması, 37’nci maddesinde isteklilerin bilgi eksikliğini tamamlamaması ve 44’üncü maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmemesi fiilleri ile sınırlandırılmış olup başvuru sahibinin fiilinin geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerden herhangi birinin kapsamına girmediği anlaşıldığından idarece başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ningeçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiş ve anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. “_şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak söz konusu geçici teminatın gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

İncelemeye konu ihalede, Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olmasını, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi hükmü kapsamında değerlendiren idare işlemleri, Kurul çoğunluğunca da mevzuata uygun bulunuştur.

Başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılanisteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “ Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

İlan tarihi 26.04.2013 olan ve 27.05.2013 tarihinde gerçekleştirilen 2013/51888 İhale Kayıt Numaralı “ 2013 Yılı Park Bahçeler Atölyelerinde ve Peyzaj Düzenlemelerinde Kullanılmak Üzere Marangozhane, Kaynakhane, Boya, Hırdavat, Otomatik Sulama, Su Tesisatı, Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça ve Elektrik Malzemeleri Mal Alımı ” ihalesinde,

Başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun Rüştü DEMİR tarafından imzalandığı, Rüştü DEMİR’in 28.07.2006 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile şirket müdürü olarak şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, 04.02.2013 tarih ve 8250 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre bahse konu şirketin tek hissedarı olduğu,

Diğer taraftan, aynı ihalede istekli konumunda olan Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun da Rüştü DEMİR tarafından imzalandığı ve Rüştü DEMİR’in 21.05.2004 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nde şirket müdürü olarak şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı,

İhale komisyonunca Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanması 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamındaki fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Diğer taraftan, 18.06.2013 tarih ve 19022 sayılı yazı ile Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tek hissedarı olan Rüştü DEMİR hakkında yasaklama işlemi başlatıldığı ve 24.06.2013 tarih ve 3454 sayılı yazı ile bahse konu isteklinin geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmek üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderildiği,

25.06.2013 tarih ve 19711 sayılı yazı ile başvuru sahibi Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama işlemi başlatıldığı ve geçici teminat mektubunun irat kaydedilmek üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderildiğinin bildirildiği, yazının Rüştü DEMİR tarafından teslim alındığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asalaten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no’lu ekinde yer alan KİK015.3/M no’lu “ Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu ” nun 3 üncü maddesindeki, “ İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz. ” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibi ile Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan fiillerin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih ” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “ Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “ İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır.Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında , 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonunagerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu , anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir .

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir.Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “ İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise,kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı , cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “ menfaat terkini ” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekliler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararının yerinde olduğu ve son olarak, söz konusu isteklilere ait geçici teminat mektuplarının da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, şikayete konu ihaleye katılan Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olmasının somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak, söz konusu isteklilere ait geçici teminatların yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, “ idarenin 25.06.2013 tarihli yazısı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine istinaden ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ve haklarında yasaklama kararı verilmesine yönelik işlemlerin başlanıldığının bildirildiği, ancak teklif mektuplarının incelenmesi sonucunda görüleceği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci ve 17’nci maddesinin (d) bendine ilişkin herhangi bir taahhütte bulunmadıklarından irat kaydedilen geçici teminatlarının iade edilmesi ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı taahhütte bulunmadıkları için haklarında yasaklama kararı verilmesine yönelik işlemlerin iptal edilmesi gerektiği ” şeklindeki iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca, Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilerek anılan isteklilerin geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği anlaşıldığından “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olmasının Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu anlaşıldığından idare tarafından anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak haklarında yasaklama işlemi başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerin, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde gerçeğe aykırı taahhütname sunulması, 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılması, 37’nci maddesinde isteklilerin bilgi eksikliğini tamamlamaması ve 44’üncü maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmemesi fiilleri ile sınırlandırılmış olduğundan başvuru sahibinin fiilinin geçici teminatın gelir kaydedileceği hallerden herhangi birinin kapsamına girmediği, idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu ifade edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, Demiroğlu İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emin Boya Turz. İnş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmış olması hususunun 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendinde yer alan “ Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmü kapsamında bir fiil olarak değerlendirilmesine katılmakla birlikte, bunun yanı sıra ve daha öncelikli olarak, söz konusu fiilin, aynı Kanun maddesinin (b) bendinde yer alan “ İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veyaihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. ” hükmü çerçevesinde, ihaleye teklif veren iki ayrı istekliye ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmasının, ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak fiili olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; ihaleye teklif veren iki ayrı istekliye ait teklif mektuplarının aynı kişi tarafından imzalanmasının, 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendinde yer alan fiiller kapsamında değerlendirilmesinin yanısıra aynı maddenin (b) bendinde yer alan ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak fiili kapsamına girdiği hususunun da düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin gerekçeler arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun kararına katılıyoruz.

Ahmet ÖZBAKIR Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi