KİK Kararı: 2013/UM.I-3056 (24 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/049
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 24.07.2013
Karar No : 2013/UM.I-3056
BAŞVURU SAHİBİ:
Zemed Tıbbi Sistem Ve Cihazlar Ltd. Şti., DR. ALİ NİHAT TARLAN CAD. KARTAL SOK. NO:15/5 İÇERENKÖY/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dicle Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü), Kampüs 1 21280 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/23825 İhale Kayıt Numaralı "D.Ü. Hastaneleri Başhekimliği Kardiyoloji Kliniği 164 Kalem Malzeme Alım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğütarafından 08.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “D.Ü. Hastaneleri Başhekimliği Kardiyoloji Kliniği 164 Kalem Malzeme Alım” ihalesine ilişkin olarak Zemed Tıbbi Sistem ve Cihazlar Ltd. Şti.nin 31.05.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.06.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.06.2013tarih ve 19552sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2121sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhalenin 3, 4, 5, 6, 7, 62, 72’nci kalemlerinde yer alan değişik ölçülerdeki Balon Kateter kalemlerine Simpass Plus isimli ürünle iştirak ettikleri, ancak ürünün lezyon geçiş profilinin optimal olmamasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldıklarının bildirildiği, Simpass Plus marka ürünün elenme gerekçesinin Teknik Şartnamedeki objektif gerekçeler dışında tamamen subjektif bir değerlendirme olduğu, Simpass Plus marka hidrofilik kaplı balon kateterin 0,016 tip profili ve 0,025 geçiş profili sayesinde en zor lezyonlardan bile kolaylıkla geçebilecek şekilde tasarlandığı, tüm Türkiye’de 2012 yılında toplam 20.000 adetten fazla kullanılmış sorunsuz bir ürün olduğu, Teknik Şartname’nin tüm maddelerini eksiksiz karşılayan Simpass Plus marka balon kateterin sübjektif bir değerlendirme ile değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,

İhalenin 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 58, 59, 69, 94’üncü kalemlerinde yer alan değişik ölçülerdeki Stent Koroner kalemlerine Simchrome isimli krom kobalt stent ürünle iştirak ettikleri, ürünün lezyon geçiş profilinin optimal olmamasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldıklarının bildirildiği, Simchrome marka krom kobalt stentin 0,016 tip profili, 80 mikron strut kalınlığı ve 0,032 geçiş profiliyle kıvrımlı ve zor lezyonlardan geçiş için tasarlandığı, tüm Türkiye’de 2012 yılında toplam 8.000 adetten fazla kullanılmış sorunsuz bir ürün olduğu, Teknik Şartname’nin tüm maddelerini eksiksiz karşılayan Simchrome marka krom kobalt koroner stentin sübjektif bir değerlendirme ile ihale dışı bırakılmasının doğru olmadığı,

Teknik Şartname dışında yapılan her türlü değerlendirmenin rekabet kurallarını haksız yönde değiştirdiği, kamu menfaatleri gereği de en ekonomik teklife sahip, Teknik Şartnameleri eksiksiz karşılayan ürünlerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “ İhale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları ”nın istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “ (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir… ” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’inci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden, isteklilerce teklif edilen malların teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numunenin, teknik bilgilerin yer aldığı katalogun, teknik şartnameye cevapların, açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde idari şartnamede yapılmasının gerektiği, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, muayenede aranacak hususların ihale dokümanında yazılı şartlar olduğu anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 18’inci maddesinde,

“18.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 164 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Her kalem için ayrı teklif verilir ve her kalem tek tek değerlendirilir.” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

“7.5.6. Teklif edilen kalemlere ait teknik şartnameye uygunluk yazısı, teknik şartname de belirtilmişse numune verilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi,

Koroner Balon Teknik Şartnamesi’nin 13’üncü maddesinde “ İki (2) adet malzeme deneme amaçlı bırakılmalıdır. Karar numuneler denendikten sonra verilecektir. Numune bırakmayan firmaların teklifleri geçersiz sayılacaktır. ”

Çıplak Koroner Stent Sistemi Teknik Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde “ Bir adet numune deneme amaçlı bırakılmalıdır. ” 23’üncü maddesinde “ Karar numuneler denendikten sonra verilecektir. Numune bırakmayan firmaların teklifleri geçersiz sayılacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale dokümanının incelenmesi neticesinde, İdari Şartname’de isteklilerce teklif edilecek kalemlere ilişkin olarak Teknik Şartnameye Uygunluk Yazısı sunulacağı, ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse teklif edilen kalemlerle ilgili olarak numune verilmesi gerektiği, anılan kalemlere ilişkin Teknik Şartname’de ise deneme amaçlı numune verileceği ve numuneler değerlendirildikten sonra karar verileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen şikâyete konu ihale işlem dosyası ve ek bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuru sahibi Zemed Tıbbi Sis. ve Cih. Ltd. Şti.nin 3, 4, 5, 6, 7, 62 ve 72’nci kalemlerde yer alan değişik ölçülerdeki Koroner Balon kalemlerine Simpass Plus isimli ürünle iştirak ettiği, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 58, 59, 69 ve 94’üncü kalemlerde yer alan değişik ölçülerdeki Çıplak Koroner Stent kalemlerine ise Simchrome isimli stent ürün ile teklif verdiği, ayrıca söz konusu ürünlere ilişkin Teknik Şartnameye uygunluk beyanı ve katalogları sunduğu,idarece yapılan numune değerlendirmesi neticesinde teklifinin uygun olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarece düzenlenen 13.05.2013 tarihli numune değerlendirme tutanağında (uygunluk yazısı), başvuru sahibinin teklif ettiği 3, 4, 5, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 58, 59, 62, 69, 72 ve 94’üncü kalemler ile ilgili olarak “ numune denenmiş olup lezyon geçiş profilinin optimal olmamasından dolayı uygun olmadığı” ifadelerine yer verildiği, diğer yandan ikinci sırada teklif veren istekli tarafından sunulan numunenin uygun bulunduğu, 22.05.2013 tarihli ihale komisyonu kararında da aynı ifadelere yer verildiği görülmüştür. Söz konusu numune değerlendirilmesine ilişkin 13.05.2013 tarihli tutanağın ihale komisyonu yedek uzman üyesi ve ihale komisyonu üyesi olmayan bir kişi tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, numune değerlendirmesi yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır. Ancak tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetki münhasıran ihale komisyonuna aittir. Nitekim ihale konusu işte uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, yapılacak teknik değerlendirmelerin, bu minvalde ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin dercedildiği teknik şartnamelere uygun olup olunmadığının tespitinin ihale komisyonunca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur.

13.05.2013 tarihli numune değerlendirmesine ilişkin tutanağın (uygunluk yazısının) ihale komisyonunun bir yedek uzman üyesi ile ihale komisyonu üyeleri arasında olmayanbir kişi tarafından imzalanarak hazırlandığı anlaşıldığından, ihale komisyonu kararına esas numune değerlendirmesinde, ihale komisyonunda yer almayan kişilerin görev almış olmasının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Netice itibarıyla, başvuru sahibi tarafından şikâyet konusu edilen 3, 4, 5, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 58, 59, 62, 69, 72 ve 94’üncü sıra numaralı kalemlere ilişkin, ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından teknik şartnamedeki kriterlere uygun olup olmadığı yönünden numune değerlendirmesinin yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, başvuruya konu ihalenin, şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti 248.411 TL olup yatırılması gereken başvuru bedeli 1.336,00 TL’dir. Ancak başvuru sahibi tarafından 4.013,00 TL yatırılmış olup fazla yatırıldığı anlaşılan 2.677,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Şikâyete konu 3, 4, 5, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 58, 59, 62, 69, 72 ve 94’üncü sıra numaralı kalemlere teklif sunan isteklilerin tümünün numune değerlendirilmelerinin de anılan kişilerce yapıldığı anlaşılmış olup birinci iddia kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu kısımlara ilişkin numune değerlendirmelerinin yeniden mevzuata uygun şekilde yapılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi tarafından şikâyet konusu edilen 3, 4, 5, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 58, 59, 62, 69, 72 ve 94’üncü sıra numaralı kalemlere ilişkin olarak, ihale komisyonunun uzman üyelerince Teknik Şartnamedeki kriterlere uygun olup olmadığı yönünden numune değerlendirmesinin yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin şikâyete konu edilen tüm kalemlerine ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi