KİK Kararı: 2013/UM.I-2915 (17 Temmuz 2013)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/048
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 17.07.2013
Karar No : 2013/UM.I-2915
BAŞVURU SAHİBİ:
Apeks Medikal Ve Laboratuar Aletleri San. Ve Tic. A.Ş., K.BAKKALKÖY MAH. YENİDOĞAN CAD. SARDUNYA SOK. NO:2/2 ATAŞEHİR/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu, Seyitnizam Mahallesi Mevlana Caddesi Ginza Plaza İş Merkezi No81-83 34015 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/47477 İhale Kayıt Numaralı "Otomatik Üreme Kontrolü Tüberküloz Basılı Izolasyon,İdentifikasyon Ve Antibiyogram Sistemi Ve Lowenstein Besiyeri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumutarafından 28.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Otomatik Üreme Kontrolü Tüberküloz Basılı İzolasyon, İdentifikasyon ve Antibiyogram Sistemi ve Lowenstein Besiyeri (1 ve 2’nci kalem)” ihalesine ilişkin olarak Apeks Medikal ve Laboratuar Aletleri San. ve Tic. A.Ş.nin 16.05.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.05.2013 tarih ve 18473 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1999 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak mal alımlarında yerli üreticinin desteklenmesi amacıyla Başbakanlığın 2011/13 sayılı Genelgesi’nin yayımlandığını, tamamı yerli ürün olan Salubris marka ürün ile ihaleye girmek istedikleri, ancak idarenin Başbakanlık genelgesi doğrultusunda yerli ürün lehine avantaj sağlayacak düzenleme yapmadığı,

2 ) Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesinde yer alan “Test sistemi uluslararası standartlara uygun CLSI veya ulusal referans merkezi tarafından standart suşlarla (DSÖ Dünya Sağlık Örgütü referans laboratuarı suşları) test edilmiş ve kabul edilmiş olmalıdır.” düzenlemesi gereğince sistemin test edilmesine ilişkin olarak idarece iki seçenek gösterildiği, bunlardan biri olan CLSI’nin (Clinical Laboratory Standards Institute) böyle bir görevinin olmadığı, diğer seçenek olan ulusal referans merkezinin ise şu anda böyle bir imkanının olmadığı, söz konusu düzenlemenin uygulanabilir olmadığı, Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği,

3. Löwenstein Jensen Besiyeri Teknik Şartnamesi’nin 8’inci maddesinde “Üretici firma olarak CLSI normlarında üretim yapıldığını ve aktif CLSI üyeliği olduğunu belgeleyebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, üretici firmanın uluslararası standartlarda üretim yaptığı, CE, FDA ve ISO gibi kalite belgelerine sahip olduğu, CLSI üyeliğinin bir bedel karşılığı kazanıldığı, belli bir denetim sonucunda kazanılan statü olmadığı, bilimsel bir temele dayanmadığı, aktif üyeliğin ne gibi bir faydasının olacağı, faydası olmadığını düşündükleri maddenin Şartname’den çıkarılması gerektiği, CLSI aktif üyeliğinin belgelenmesinin istenmesi nedeniyle ihaleye teklif veremedikleri,

4. Aynı Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Tüp boyutları en az 13,5 cm (kapak dahil uzunluk) X 1,5 cm, en çok 14,75 cm (kapak dahil uzunluk) X 1,8 cm boyutlarında, düz tabanlı ve cam malzemeden üretilmiş olmalıdır. Kapak çapı tüp çapından fazla olmamalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, bu maddede sadece ithal ürünlerin tüp boyutlarının yazıldığı ve tüpün cam olmasının istendiği, üretici firmanın cam görünümünde polikarbonat tüpte bu ürünü sunduğu, bu maddenin sadece ithal ürünleri tarif ettiği,

5. Ayrıca, idarece sistemlerinin daha önce kullanıldığı, rekabeti önleyici hiçbir maddesi olmayan şartnamelerle ihaleye çıkılırken bu Şartname ile neden ihaleye çıkıldığının anlaşılmadığı, bu durumun yaklaşık maliyet toplama esnasında defalarca dile getirildiği, bu nedenle yaklaşık maliyet toplama işlemlerinin Kurum tarafından incelenmesi gerektiği talep ve iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “ Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’nci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(6) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “ Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır.

Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine ilave olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda;

1. Teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması,

2. Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,

3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,

4. İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkan tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması,

5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkan tanınması durumunda, Türkiye’de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması,

hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerini önemle rica ederim. ” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Başbakanlık Genelgesi uyarınca yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının sağlanmasına yönelik olarak ihale ilanı ve İdari Şartname’de düzenleme yapılması gerekmektedir. İncelemeye konu ihaleye ait ihale ilanı ve İdari Şartname’de yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İddia konusu husus ile ilgili olarak Kurumun 17.06.2013 ve 11675 sayılı yazısı ile Türk Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığından görüş talep edilmiş olup, gelen yazıda “CLSI’nin (Clinical Laboratory Standards Institune) teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesinde istenildiği şekilde bir hizmet ifa edecek nitelikte bir kuruluş olup olmadığı, bu hizmeti verecek nitelikte bir ulusal referans merkezinin olup olmadığı, varsa hangi tarihten itibaren bu hizmeti ifa ettiği hususuyla alakalı olarak;

İlişikte fotokopisi gönderilen ve mezkur Enstitü tarafından yayımlanan “Antimikrobiyal Disk Duyarlılık Testleri İçin Uygulama Standartlan; Onaylanmış Standart- Onuncu Baskı” isimli kitapçığın “Klinik Laboratuvar Standartları Enstitüsü” bölümünde, Enstitünün sağlık camiasında gönüllü uzlaşma standartları ve kılavuzlarının geliştirilmesi ve kullanılmasını destekleyen uluslararası, farklı bilim dallarım ilgilendiren, kâr amacı gütmeyen, standart geliştiren eğitsel bir organizasyon olduğu, hastalara uygulanan testler ve ilgili sağlık konularında standart ve kılavuz geliştirmede kendine özgü uzlaşma sürecinin uygulamasıyla tüm dünyada tanındığı, bunun yanında hasta testleri ve sağlık hizmetlerinin kalitesini etkileyen önemli konulara yönelik açık ve tarafsız bir forum ortamı da sağladığı ifade edilmektedir. Ayrıca CLSI geleneksel duyarlılık deneylerinin standardizasyonu ve kalite kontrolüne ilişkin yayınlar yapmakta ve değişiklikleri duyurmak üzere bu bilgileri ek yayınlarla yenilemektedir. Diğer tüm dünya ülkelerinde olduğu gibi bizim ülkemizde de CLSI’nın standartları çok yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu hem test kalitesini, hem de hizmet kalitesini artırmaktadır.

Kurumumuz Mikrobiyoloji Referans Laboratuvarları Daire Başkanlığı bünyesinde bulunan Ulusal Tüberküloz Referans Merkez Laboratuvarı, 19.03.2012 tarihinden İtibaren ulusal referans laboratuvarı olarak hizmet vermektedir. Mezkur Laboratuvar için ihale tarihi olan 28.05.2013 tarihi itibariyle bahse konu hizmet için metod validasyon çalışması tamamlanmamış olmakla birlikte, 12.06.2013 tarihi itibariyle bu çalışmalar tamamlanmıştır.” hususlarına yer verilmiştir.

Söz konusu görüş çerçevesinde Klinik Laboratuvar Standartları Enstitüsünün (CLSI) Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesinde ifade edildiği şekliyle bir faaliyet göstermediği, ulusal referans laboratuvarı olarak hizmet ifa eden Ulusal Tüberküloz Referans Merkez Laboratuvarının da ihale tarihi itibariyle bu hizmeti ifa edecek durumda olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İddia konusu husus ile ilgili olarak Türk Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığından görüş talep edilmiş olup, gelen yazıda “CLSI standartlarının uygulanması kapsamında aktif üyelik şartının bulunmadığı bilinmektedir.” ifadesine yer verilmiştir.

Aynı husus ile ilgili olarak akademik kuruluşça verilen cevapta ise “ İdarece bilimsel ve akademik çalışmada en doğru sonuç alındığı iddia edilen CLSI standardı ve bu standart oluşturma ve kullanabilmesi için üyelik talebinin uygun olduğu” ifadesine yer verilmiştir. Akademik kuruluşun cevabında standardın kullanılabilmesi için üyelik gerektiği ifade edilse de Klinik Laboratuvar Standartları Enstitüsü”nün resmi sitesi olan http://www.clsi.org/ adresinde yapılan incelemede üye olmayan kişilere de bedel karşılığı dokümanların satıldığı, CLSI üyelik avantajlarının tıbbi test ve sağlık hizmetleri dahil 2.000'in üzerinde kuruluş ile bağlantı, aktif standartları ve alan için kılavuzların geliştirilmesinde işbirliği, CLSI ürünleri ve programlarının % 70 indirime kadar alımı, müşteriler, eş, düzenleyici ve akreditasyon ajansı temsilcileri ve dünyadaki diğer endüstri liderleri ile etkileşim, gönüllüleri ve yeni standartları takip etmek için üye/gönüllü dizinine erişim olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla CLSI standardının kullanılabilmesi için aktif üyelik şartının olmadığı, dokümanlara belli bir bedel karşılığı üye olmayanların da ulaşabildiği görüldüğünden ve üç ihale dokümanının satıldığı ihaleye bir isteklinin teklif verdiği de dikkate alındığında aktif üyelik şartının ihaleye katılımı engellediği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İddia konusu husus ile ilgili olarak Kurumun 17.06.2013 ve 11675 sayılı yazısı ile akademik bir kuruluştan görüş talep edilmiş olup, gelen yazıda,

“İdare tarafından hazırlanan; Lowenstien Besiyeri Teknik şartnamesinin 9. maddesinde talep edilen tüp ebatlarında ölçüm aralıkları belirlenmiş ve gerekli esneklik sağlanmıştır. İlave olarak cam tüp talebi ise üreyen kolonilerin çıplak gözle görülmesi ve bilimsel çalışmalarda kullanılacak veri ve sonuçlar ile yapılacak testlerin sonucuna etki etmemesi ve kullanım alanının önemine istinaden kullanılacak elemanların seçiminde özellikle risk unsuru taşımayan ürünlerin tercih edildiği tespit edilmiştir…talep edilen tüpler için ebat ölçülerinde ve yapısında gerekli esnekliğin sağlandığı, rekabeti engelleyici bir hüküm taşımadığı kanaatine varılmıştır.” ifadesine yer verildiği, ayrıca Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde idarece talep edilen hususların kullanım alanına istinaden önem arz ettiği ve kısıtlayıcı bir hüküm içermediği beyanına yer verildiği görülmüştür.

Gelen teknik görüşler çerçevesinde anılan maddeye ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemelerin uygun olduğu, Teknik Şartname maddesinin rekabeti engelleyici hususlar içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiaları yerinde görülmemiştir.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Mevzuat gereğince şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında, başvurunun konusuna, idari işlemin mevzuata aykırı bulunma sebeplerine ve dayandığı delillere yer verilmesinin gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ifade edilen yaklaşık maliyetin incelenmesi talebinin hukuka aykırılık iddiası olmadığı, anılan Kanun’un 54’üncü maddesi ve Yönetmeliğin 8’inci maddelerinde öngörüldüğü şekilde gerekçe ve delilleri ile bir iddianın ortaya konulmadığı anlaşıldığından söz konusu başvurunun 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihaleniniptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi